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厦门市建设工程造价管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 05:05:17  浏览:8496   来源:法律资料网
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厦门市建设工程造价管理规定

福建省厦门市人民政府


厦门市建设工程造价管理规定

 (1997年9月4日 厦门市人民政府令第64号)


第一章 总则

  第一条 为了加强对建设工程造价的管理,合理确定和有效控制工程造价,提高投资效益,维护当事人的合法权益,根据《厦门市建筑条例》,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 建设工程造价是指建设项目从可行性研究到竣工交付使用前所需的全部建设费用,包括建筑安装工程费、设备器具购置费、工程建设其他费用、预备费以及按规定列入工程造价的建设期贷款利息等。其在不同阶段具体体现为投资估算、概算、预算、决算。


  第三条 建设工程造价管理工作,应遵守国家有关法律、法规,运用科学的方法,遵循价值规律,在保障国家利益的前提下,保护投资、建设、设计、施工单位等各方的合法权益。


  第四条 市建设行政主管部门负责对建设工程造价工作的监督和管理。
  市建设行政主管部门根据工作需要,委托厦门市建设工程造价管理站(以下简称市工程造价管理机构),具体组织实施建设工程造价管理工作。
  计划、财政、物价等其他政府职能部门依法在各自的职责范围内对建设工程造价进行管理。

第二章 计价依据的制定与管理





  第五条 市建设行政主管部门对在本市内使用的各类建设工程造价计价依据实施统一管理。
  工程造价计价依据包括:估算指标(概算指标)、概算定额、预算定额(综合预算定额)、单位估价表、费用定额(标准)、劳动定额、工期定额、材料、设备预算价格、工程直接费价格指数、材料价格指数和造价指数。


  第六条 适用本市工程计价的估算(概算)指标、综合预算定额单位估价表、费用标准、建设工程材料预算价格及工程直接费价格指数,由市建设行政主管部门根据本市建设工程的实际需要及时组织编制、修订,并由市建设行政主管部门颁布。


  第七条 市工程造价管理机构应每月及时公布建筑材料市场价格信息,以及季度和半年的材料价格、人工费、机械费指数及造价指数,实行工程计价动态管理。


  第八条 市工程造价管理机构应及时做好新材料、新工艺、新技术的预算定额项目补充、测算、发布工作。
  工程施工中的定额补充项目,应当报市工程造价管理机构组织测定审查后,方可采用。
  工程造价计算机软件,必须经鉴定并批准后,方可使用。

第三章 造价的编制与审核





  第九条 投资估算应根据建设规模、标准、主要设备选型,依照国家、省、市有关规定和估算指标、概算定额、预算定额、综合预算定额单位估价表、费用定额(标准)编制,并综合编制期至竣工期的价格、利率、风险等动态因素,由建设单位或其委托的有相应资质的单位编制。


  第十条 设计概算,应在优化建设方案、调整充实投资估算的基础上编制。财政性投融资项目、上报国家计委审批项目、使用外国政府贷款项目的设计概算由市计划行政管理部门审批,其它项目的设计概算由市建设行政主管部门审批。
  建设项目的初步设计技术方案由市建设行政主管部门审批。


  第十一条 设计预算应根据市计划行政管理部门批准的建设项目投资计划,在优化设计的基础上,依照综合预算定额单位估价表、费用定额(标准)及有关规定,并综合市场材料差价、价格指数和必要风险系数等动态因素编制。设计单位应严格按照计划限额进行设计,控制造价。
  施工图预算应根据设计图纸、施工组织设计方案按前款规定的办法进行编制,作为建设单位拨付进度款和施工单位备料、用工的依据。


  第十二条 招标发包的工程,应由招标组织者按设计图纸、有关规定编制招标文件和工程量清单,并按统一的工程项目、计量单位、计算规则编制标底价。投标单位根据招标文件工程实物量清单以及有关规定,结合施工中可能发生的各种费用,自主报价。
  市级财政性投融资的建设项目的标底价超过投资计划时,建设单位应报原审批部门审批。


  第十三条 实行招标的工程应以中标价为基础,明确造价调整的范围与方式,确定工程合同价。
  直接发包的工程,应以施工图预算为基础,并结合风险系数以及需要调整的造价范围,确定合同价。
  外商独资、外资占50%以上的中外合资建设工程的造价,由发包单位与承包单位在合同中协商约定。


  第十四条 施工单位应在建筑工程竣工验收之日起30日内(合同有约定,从其约定),以合同造价为依据,并根据工程设计变更、不可抗力等因素,以及国家政策性调整等实际情况,依照承包合同的有关条款约定,编制工程竣工决算文件并提供完整的相关决算资料,报建设单位审核,建设单位应在收到工程决算文件之日起,大、中型工程60日、小型工程30日内作出审核结论。大中型建设工程和重点建设工程的建设单位必须在竣工验收后6个月内办理完竣工决算;其他建设工程在竣工验收后3个月内办理完竣工决算。


  第十五条 市工程造价管理机构应加强对概算、预算、决算编制和审核的管理。属财政性投融资建设工程的预算、决算审核工作,按市政府有关规定执行。
  禁止任何单位和个人在编制和审核概算、预算、决算等文件时弄虚作假,随意压价、抬价或附加不合理条件。


  第十六条 建设、设计、施工、咨询中介机构等单位对执行工程造价计价依据和计价办法发生异议时,可报请市工程造价管理机构对争议的事项进行解释、调解、裁定。


  第十七条 从事工程概算、预算、决算的人员,必须持有建设行政主管部门核发的工程建设概预算人员资格证书,并在指定的范围内从事概算、预算、决算工作。工程建设概预算人员资格证书实行年审制度。

第四章 中介服务





  第十八条 鼓励依法成立建设工程造价咨询机构从事建设工程造价咨询中介服务业务。


  第十九条 设立建设工程造价咨询机构,必须按照有关规定,向市建设行政主管部门申请办理资质审查手续,取得相应的资质证书和工商部门核发的营业执照后,方可从事经营活动。
  造价咨询机构资质实行年审制度,并接受市工程造价管理机构的检查、监督。


  第二十条 工程造价咨询机构可以接受委托,承担下列业务:
  (一)建设项目的可行性研究和投资估算编制;
  (二)建设项目的经济评价;
  (三)工程概算、预算、决算的编制或审核;
  (四)工程招标标底、投标报价的编制;
  (五)接受有关部门委托的造价审核业务。
  工程造价咨询机构不得同时接受同一咨询文件的编制和审核业务。委托工程造价咨询服务业务,委托方与工程造价咨询机构应当签订书面合同。
  工程造价咨询机构不得转让所接受的中介服务业务。工程造价咨询机构的从业人员不得以个人名义接受委托业务。

第五章 罚则





  第二十一条 违反本规定第十四条规定,不按规定期限办理竣工决算的,责令改正,予以警告,并可处以2万元以上5万元以下罚款。


  第二十二条 违反本规定第十五条规定,编制和审核建设工程概算、预算、决算等文件时弄虚作假或随意压价、抬价或附加不合理条件的,责令其改正,并可处以2千元以上2万元以下的罚款。


  第二十三条 违反本规定第十七条规定,未取得资格证书从事概算、预算、决算工作的,予以警告,没收违法所得,并可处以2千元以上2万元以下的罚款。


  第二十四条 违反本规定,有下列行为之一的,根据情节轻重分别予以处罚:
  (一)伪造、出借、出租、转让资格证书的,可处以1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿、吊销资格证书;
  (二)从事概算、预算、决算的人员不按指定的从业范围或私自承接建设工程造价概算、预算、决算咨询业务的,予以警告,并可处以1千元以上1万元以下的罚款。


  第二十五条 本规定规定的行政处罚由市建设行政主管部门决定。市建设行政主管部门委托市工程造价管理机构实施处罚。


  第二十六条 市建设行政主管部门应当建立健全对造价管理机构的监督管理制度,加强对造价管理机构人员遵纪守法、廉政建设和职业道德教育。


  第二十七条 市建设行政主管部门及其委托实施建设工程造价监督管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附则




  第二十八条 本规定自1997年10月1日起施行。


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近年来,不断蔓延的小产权房建设问题已经被国土资源部列为最重要和最亟待处理的问题之一。2012年2至3月,国土资源部连续发布信息,决定将在小产权房较为密集的城市开展清理试点工作;3月初召开的全国“两会”期间,小产权房的清理问题再次成为人大代表、政协委员呼声较高的话题之一。2012年3月29日,由国土资源部牵头、中央14个部委参与研究制定的“全国小产权房初步清理整治政策方案”正式上报国务院。从中央部委到地方政府反馈的信息表明,对于小产权房的试点清理,各方反应不一,由其来自于地方政府和相关部委的阻力较大。作为法院的审判人员,笔者认为,无论各界对与这次小产权房清理试点工作的态度如何,存在何种争议,能否积极推进,但有一点已被官方确认和被公众所接受,那就是“小产权房”系违法建筑,不受法律保护。无论本次清理整治成败与否,由此带来的“既成事实的小产权房效力问题”与现行土地法律法规及相关政策的冲突势必又会产生一大批纠纷。为做好审判应对工作,笔者从多角度就“小产权房”的存在现状、法律效力的界定及清理整治工作的状态等方面深刻进行剖析探讨,不当之处敬请同行指正。

  一、“小产权房”概念的产生及存在的主要类型

  “小产权房”并不是法律上的概念,而是人们在生活实践中形成的一种约定俗成的称谓。人们通常所称的“小产权房”,是指一些村集体组织或开发商打着新农村建设、旧房改造或新社区建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或者是由农民自行组织建造的“商品房”。但是这些房屋却卖给了集体经济组织之外的人,它最大的优势就是建造快价格低,方便出售,往往村组织和村民也会在出让过程中得到一笔不小的收益。

  随着小产权房开发建设的速度及规模的不断加大,人们根据“小产权房”占用的土地性质的不同,又把“小产权房”主要归结为二种类型。

  第一种“小产权房”:占用集体用地或耕地进行违法建设,将农民集体用地使用权变相流转,用于商品住宅开发的违法建筑。

  第二种“小产权房”:在政府划拨的国有土地或出让的国有土地上,或占有国有的河滩、河堤、荒滩等不按规划功能开发或使用,并将限制销售的房屋直接在市场上销售,具有产权纠纷隐患的不完全产权房。如将政府规划的建设用地、公益用地等在未对土地使用性质变更的情况下进行的房地产开发并向社会出售的行为等。

  建造这些“小产权房”,无论是村集体组织、单位、个人还是开发商均不具备房地产开发资质,未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证及商品房预售许可证等,由于“小产权房”无法办理合法的产权手续,其买卖协议的效力一直处于不确定或无效状态。

  这些小产权房集中建在城乡结合部或位置优越的乡村集贸市场、十字路口、国道、省道及县乡公路的两侧,有的甚至建在河道、河滩、河堤、荒滩或城镇的排水通道上,在农村集体土地及房屋大幅度增值的背景下,原本就违法出租土地的农民反悔,或因房屋质量、土地租赁、拆迁补偿等原因发生纠纷就在所难免。

  二、“小产权房”第一案对全国的影响

  2002年7月1日,在中央美术学院进修的河北邯郸女子李玉兰与北京宋庄村的村民马海涛签订房产买卖协议,马海涛将自己的正房5间、厢房3间以及整个院落以4.5万元(当时的市值不超过2万元)的价格卖给李玉兰,并将集体土地建设用地使用证交给了李玉兰,房产买卖合同除双方签字外,还有村大队的盖章及见证人的签名。

  事隔5年后的2006年,马海涛将李玉兰告上法庭,要求人民法院确认房产买卖合同无效,并要求李玉兰返还房产。

  2007年7月,北京市通州区人民法院经审理认为:被告李玉兰是城市居民,依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房,认定李玉兰和马海涛签订的房屋买卖合同无效。一审判决:马海涛给付李玉兰补偿款93808元,李玉兰将房产返还给马海涛。李玉兰不服提起上诉。

  2007年12月17日,北京市第二中级人民法院终审判决李玉兰在90日内将房产交付给马海涛。

  这就是当时备受全国关注的北京宋庄画家村“小产权房”诉讼案。“小产权房”因此“一夜成名”,几乎成了违法建筑的代名词。

  随着画家村这起“小产权房”标本案例的落幕,类似的案件如雨后春笋般在全国各地法院不断出现。

  三、“小产权房”纠纷案件持续增多,引起国土部及各地法院高度重视

  随着北京“小产权房”诉讼第一案的宣判,全国各地大量的“小产权房”纠纷案件不断涌进法院。引起中央相关部委特别是国土资源部的高度重视。2008年10月22日,中央财经领导小组办公室主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在回答《法制日报》记者提问时明确表示:“小产权房的产生是违法的。批准建设小产权房需要承担法律责任。” 2009年6月,国土资源部要求各地严查“小产权房”等违法用地、违法建筑行为;2009年9月,国土部下发通知,再次叫停小产权房;2010年2月,国土部官员表示,争取年内出台解决小产权房方案;2011年1月,国土资源部部长徐绍史表示,国土资源系统坚决推进“小产权房”问题清理工作;2012年2月,国土资源部宣布,今年将选择部分城市开展小产权房清理试点工作;2012年3月29日“全国小产权房初步清理整治政策方案”上报国务院。

  各地法院为应对“小产权房”纠纷案件,防止“同案不同判”现象发生,也纷纷投入大量的人力、物力、财力对“小产权房”引发的纠纷开展调研活动,出台具体审判指导性意见。北京、天津、重庆、深圳等地成立专门机构对小产权房进行广泛调研,并向社会发布了长篇调查报告。郑州市中级人民法院还邀请相关部门的专家召开“小产权房”纠纷审判实务问题研讨会。河南省虞城县人民法院组织专人对2009年至2011年以来的“小产权房”纠纷案件进行专门调查,发布了题为《对小产权房引发相关纠纷增多原因的调查分析》的调查报告,报告认为,小产权房建设不仅未随着政府的禁令销声匿迹,反而愈演愈烈,持续上升,此类案件的增多不但给法院审判人员带来办案压力,而且加重了当事人的诉累和经济负担,更让人担忧的是,如果处理不当还会在一定区域造成社会的不稳定。该院的调查报告数字显示:2009年受理“小产权房”纠纷案件29起,判决处理13起,调解处理10起,撤诉6起;2010年受理48起,判决处理23起,调解处理15起,撤诉10起;2011年共立案受理涉及小产权房引发纠纷的案件58起,判决处理39起,调解处理10起,撤诉9起。上述案件平均审理期限为141天,耗费了承办法官的大量精力。以上数字表明,因小产权房开发引发的相关纠纷案件的判决率呈上升趋势,而调解、撤诉率却呈下降趋势,说明此类案件矛盾突出,不宜化解。

  四、“小产权房”法律效力的界定及法官面临的困境

  小产权房审判实践暴露出来的法律冲突,主要存在三大矛盾:一是购房者自身存在的矛盾,他们认为,“小产权房”是在政府部门的眼皮底下建成的,是政府部门监管不力才造成小产权房的“非法存在”,合同无效后产生纠纷购房者还要付出一定的经济损失;二是《宪法》与《土地管理法》第六十三条条文冲突,集体土地不能与国有土地一视同仁的法律矛盾;三是小产权房所有权与《物权法》之间的矛盾。

  大多数支持小产权房买卖合同无效的法律界人士认为:

  1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定:“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。而时下禁而不止的小产权房建设,其用地来源主要把农村集体的土地以租赁、合作开发等作为幌子进行小产权房建设,这种既无资质又无相关法律手续建成的小产权房,从租地开始便属违法,不但其房屋质量无法保障,且房屋的所有权也不具有完整性。由此而产生的租用土地、非农业建设、购买房屋后的质量问题等一系列纠纷也将随之而来,引发诸多社会矛盾。由于建房者无法取得土地使用证、房产证、完税证明等合法手续,无论是房屋的转让、工程建设等协议的效力均为无效。

  2、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……㈢以合法形式掩盖非法目的;㈣损害社会公共利益;㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定,“小产权房”不但没有办理批准、登记手续,而且违反了法律、行政法规的强制性规定,不允许上市交易,双方签订的房屋买卖合同为无效合同。因此,在购买人“购买”的小产权房符合上市交易条件之前,购买人和房屋出卖人签订的房屋买卖合同一直处于无效状态。如在此期间双方发生纠纷,房屋出卖人可以根据《合同法》第五十八条合同无效的相关规定要求恢复到合同签订前的状态,即返还房款,要回房屋(前述李玉兰与马海涛之间的纠纷便属于这种类型)。但若购买人和房屋出卖人在房屋买卖合同中约定有关于“待小产权房符合上市交易条件,双方应办理过户手续”的内容,并且现在房屋已经具备上市条件的,该合同应当属于有效合同,买卖双方应当依约履行合同。

  但也有法律界人士认为,人民法院在案件审理中如果大面积的认定小产权房买卖合同无效,也是不现实的。其一,按照《民法通则》的规定,合同无效就应当互相返还相应的财产,而不应赔偿差价,而审判实践中,法院往往会判决赔偿差价。其二,根据《物权法》的规定,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以,从《物权法》角度分析,地随物走,买了房屋,就应该享有相应的土地使用权益,但现行的《土地管理法》又规定不允许集体土地上市交易,这个矛盾只有等到相应的法规、政策出台以后来解决。

  还有人士认为,在审理小产权房纠纷问题上要按照遵守法律法规,符合相关政策,坚持以人为本,有利社会稳定和改善民生的原则,保护各方当事人基本居住的生活条件。对于不同用地性质,不同时期建成的小产权房要区别对待,如把乡镇企业用地、乡村公共利益用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开,把符合城市规划区内的小产权房与规划区外的区分开等等。

当前MTV卡拉OK作品放映权滥用的倾向
林晓 律师

2004年3月开始,中外数十家唱片公司纠合起来通过律师向全国12000多家卡拉OK经营者索要MTV卡拉OK作品放映权使用费,其理由是我国著作权法明确规定,“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”,并且,卡拉OK厅在未获得著作权人许可的情况下播放了MTV卡拉OK作品,构成对“维权者”们的放映权的侵害,因此,即使卡拉OK经营者已经按照中国音乐著作权协会有关卡拉OK经营业的标准缴纳了著作权使用费,他们仍有权单独就放映权征收使用费。那么,“维权者”们的振振有辞果真有理吗?他们对在卡拉OK作品使用中构成放映权侵权的行为单独提出损害赔偿要求,是在行使权利,还是在滥用权利?

1. 卡拉OK作品著作权的构造
卡拉OK自1971年在日本神户市诞生后,其发展经历了从1976年最初的卡式磁带卡拉OK机、1982年先锋公司推出的激光视盘卡拉OK机,到目前广泛采用的1992年后出现的利用ISDN通信技术可以完成曲目更新补充的通信卡拉OK系统等阶段。随着卡拉OK设备技术不断地升级和发展,卡拉OK作品记录介质也发生了阶段性的改变,即由最初的卡式磁带到记录附着有歌词文字、伴奏音乐的录像带(或LD、VCD、DVD等),再发展到目前卡拉OK经营业普遍使用的电脑硬盘存储方式。显然,在不同介质条件下,卡拉OK作品的著作权构成也是不同的;在以往卡式磁带介质条件下,卡拉OK作品的著作权构造比较简单,而MTV卡拉OK作品的著作权构造则显现出多层次、重叠性等特点。

1.1 MTV卡拉OK作品著作权、著作邻接权分布的多层次性
一部MTV卡拉OK作品其著作权、著作邻接权的多层次分布状况如下:
(1) 作词者、作曲者的著作权(包括表演权、在MTV卡拉OK作品中与影像融合的歌词和伴奏音乐的放映权、出租权)和著作邻接权(信息网络传播权);
(2) 表演者(即歌手,在MTV卡拉OK作品中歌手担任主演)和演奏者(在MTV卡拉OK作品中可能参加表演)的著作邻接权(主要涉及信息网络传播权、对于包括卡拉OK设备在内的记录作品介质的复制、发行、出租而发生的二次费用征收权);
(3) 音乐制作者(包括出版者)的出租权和信息网络传播权(音乐制作中的著作权归属比较复杂,通常,音乐原盘制作者可能并不隶属于某个唱片公司,他们往往通过合同形式许可唱片公司使用乐曲,具体的权利状态、使用范围由合同约定);
(4) 以类似摄制电影的方法创作的作品(影像部分的作者)的著作权和著作邻接权;
(5) 美术、摄影等作品(点歌菜单的背景或者在静止画面上附加歌词、伴奏音乐)著作者的权利。
需要指出的是,以上的归纳和概括并不全面、详尽,实际权利状态会更加复杂;同时,虽然法律规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”,即根据制片者与参加电影作品创作的制作、监督、演出、摄影、美术等著作权人的合同而实现“法定著作权转让”,但是,在此种法定制度下,虽然根据合同实现了“法定著作权转让”,但并不由此可以否认上述原始著作权人获得对电影作品二次使用(放映、录像化)的报酬权利;因此,制片者应当用所获得的电影作品二次使用费再向原始著作权人支付追加报酬,并应同著作权人签订再交付合同。
此外,著作权法第15条也规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”因此,在MTV卡拉OK作品中,制片者的著作权并不能覆盖、吸收音乐著作权人(作词者、作曲者、音乐制作者)的著作权和表演者(歌手、演奏者)的著作邻接权。

1.2 MTV卡拉OK作品在使用中权利状态的重叠性
MTV卡拉OK作品著作权、著作邻接权分布的多层次性以及歌词、伴奏音乐及影像被技术性地融合等因素,决定了在使用MTV卡拉OK作品时,归属不同权利人的著作权、著作邻接权的重叠性。
在一部MTV卡拉OK作品中,尽管作词者、作曲者、歌手、演奏者、音乐制作者与MTV卡拉OK制作者是分别独立的著作权和著作邻接权人,但是,由于在作品的形成中,发生了各个独立作品技术性的合成以及在作品使用中存在的使用行为(或侵权行为)的牵连性、同时性,使得各个本来独立的著作权人已形成紧密的关系,并且,他们的权利相互重叠。也就是说,一方面,在制作卡拉OK作品过程中,由于技术处理使得本来可能独立的歌词、伴奏音乐、影像等作品被有机地结合起来,学理上称这种作品为“集合作品”或“结合作品”;另一方面,本来,作为集合作品构成的独立作品的著作权人是可以单独行使权利的,但是,由于在卡拉OK作品中歌词、伴奏音乐、影像等作品的结合又不是简单的可以再做物理性的分离单独使用的结合,并且,由于存在着以下论述的在卡拉OK作品使用中侵权行为的牵连性、同一性等问题,“以类似摄制电影的方法创作的作品”的著作权人虽然在理论上是独立的权利人,但由于对放映权的侵害不过是因播放歌词(文字表示)、伴奏音乐的同一行为而产生的不同侵权后果之一,同时,还有以后论及的“放映权”的侵权对象的同一性问题(即放映权涉及的对象是附着在影像上的歌词、伴奏音乐),导致所谓“影像放映权”的侵害结果不能被单独地量化处理,影像著作权人更不能仅以放映权侵害为由提起诉讼(此处仅针对卡拉OK作品而言)。

1.3 MTV卡拉OK作品的性质
首先,在形式上应当区别MTV作品和MTV卡拉OK作品,前者,通常是用于电视台播出、广告宣传、歌舞厅使用的作品,后者则是供卡拉OK业务使用的作品;在技术处理上,前者,可以不附加歌词文字表示,也可以附加歌词文字表示,在附加歌词文字表示的情况下,歌词字幕不具有“掩映”功能,而在后者则必须附加歌词文字表示,并具有歌词字幕掩映功能;另一方面,前者在技术处理上要求歌词演唱声音与伴奏音乐必须进行合成处理,记录在同一条音频记录轨迹上,而后者则必须将歌词演唱声音与伴奏音乐分别记录在两条音频记录轨迹上,以便在卡拉OK作品使用中进行演唱时能够实现歌词的“掩音”功能,而有的卡拉OK作品干脆就没有歌词实声演唱。
在明确了使用目的、制作方法的不同后,我们可以肯定MTV作品与MTV卡拉OK作品实际上是两种不同形式的作品。尽管在影视素材的选择上二者可能是同一的,在归属上MTV作品中的一些虽然可以称为“以类似摄制电影的方法创作的”,但对于MTV卡拉OK作品而言,由于其使用目的、实际使用状态以及必须与音乐作品结合使用等原因,使得原本独立的“电影作品”丧失了单独使用的价值。换句话说,即便存在着对于MTV卡拉OK作品中影像部分放映权的侵害,那么,这种侵害也是由于实施了播放附着在影像上的歌词文字、伴奏音乐的行为导致的,放映权侵害的对象应当是附着在影像上的歌词文字和伴奏音乐。
必须强调的是,由于歌词文字、伴奏音乐与影像的技术性合成,使得原本可以独立使用的歌词、伴奏音乐、影像等丧失了独立作品的性质,由三者结合而成的MTV卡拉OK作品,更多地具有了“共同作品”的特征。特别是对于歌词及影像来说,经过将歌词文字叠加在影像上的技术处理后,二者已不可能物理性地分离还原为“独立作品”,即歌词文字不可能像伴奏音乐那样可以从作为“合作作品”的MTV卡拉OK作品中重新分离出来单独使用。所以,可以说在卡拉OK作品形式下,歌词文字与影像事实上已形成不可分割的“合作作品”。显然,根据著作权法第13条的规定,合作创作的作品的著作权由合作作者共同享有,对于不可以分割使用的合作作品,作者对各自创作的部分不可以单独享有著作权。
因此,这里至少可以认为,MTV卡拉OK作品的放映权是由作词者、作曲者和影像著作权人(可能包括美术、摄影作品的著作权人)共同享有的。

2.MTV卡拉OK作品使用中的侵权行为
2.1 MTV卡拉OK作品的使用状态
不能否认的是词曲作者、表演者、音乐制作者的著作权、著作邻接权是MTV卡拉OK作品使用的基础。一个显而易见的事实是,从来不存在无伴音、无歌词字幕的仅有影像集成的作品在卡拉OK经营业流通和使用;音乐伴奏、歌词字幕和影像三者融合是当今卡拉OK作品的基本特征,而对于具有专业水准的人来说,除去画面,只在音乐伴奏下也能演唱,但如果除去附着在影像上的歌词字幕和伴奏乐曲,仅凭播放图像,是万万不能的。同时,由于技术处理又使得歌词、伴奏音乐、影像必须同时使用,即对于MTV卡拉OK作品而言,影像放映权的使用,是以使用附着在影像上的歌词文字、伴奏音乐的放映权和歌曲的表演权的使用为前提的,因此,在日本已经公布的十几例涉及卡拉OK经营业“放映权侵害”的判例中,当提及构成放映权侵害时,裁判所的认定均是“播放附着在影像上的歌词字幕、伴奏乐曲”(见以下详细论述)。
另外,必须注意的是,在MTV卡拉OK作品使用中,可能存在的对放映权的侵害,是伴随着播放歌词文字和伴奏音乐、演唱歌曲等行为同时发生的,也就是说,对原本归属可能独立的表演权·演奏权(日本法上的分类,在中国法上仅指表演权??笔者注)、放映权的侵害结果是由同一行为造成的(同一性),因而,在侵害结果上出现了牵连性的问题。

2.2 在MTV卡拉OK作品使用中侵权行为的牵连性
在理论上,放映权作为著作财产权的一项内容,无疑可以单独行使。但是,必须注意,现在议论的是在MTV卡拉作品使用过程中发生的放映权侵害问题,因此,就必须关注在MTV卡拉作品使用中侵害放映权行为发生的状态以及与可能遭受侵害的其它著作权的关联性。
我国著作权法第十条(九)、(十)项分别规定,“表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”;“放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。同时,根据国家版权局的解释(国权[1999]43号,至今仍然有效),“著作权法第十条规定的‘表演’,指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的,只要是公开的,都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种:第一,指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演;第二,指借助技术设备公开播送、放映录音或录像制品等形式的公开表演,也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品,使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可,并且支付相应的报酬”;并且,著作权法实施条例第4条第11项也规定,“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。所以,表演权和放映权都包括机械表演,甚至有国内学者认为“从法理上讲,放映权属于一种特殊的机械表演权。”(参见李顺德、周详《中华人民共和国著作权法修改导读》,知识产权出版社2002年11月、83页)。
那么,在MTV卡拉OK作品使用中,对由于播放附着在影像上的歌词、伴奏音乐并演唱歌曲的行为导致既侵害了音乐作品的表演权,又侵害了该作品的放映权的状态,能否区分开来分别处理呢?回答无疑是否定的。如果套用刑法理论中的“牵连犯”、“法条竞合犯”的概念,就很容易理解上述侵权行为的过程。
在刑法理论上,所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态;所谓“法条竞合犯”则是指一行为触犯数法条,实际上是一罪。
在使用卡拉OK作品时,由于使用者在未获得音乐作品著作权人的使用许可的状态下播放、演唱了歌曲(目的和行为),从而侵害了音乐作品的表演权(在日本法上可拆分为表演权、演奏权、录音权);同时,由于歌词文字、伴奏音乐是附着在“以类似摄制电影的方法创作的作品”的复制品上的,播放附有歌词文字、伴奏音乐的影像的行为,又构成对该音乐作品放映权的侵害,并且,也侵害了影像作品自体的放映权,这就是MTV卡拉OK作品在使用过程中存在的侵权行为的牵连性。
显然,在侵权行为的同一性以及“放映权”的侵害对象的共同性(即放映权的涉及对象是附着在影像上的歌词文字、伴奏音乐)、法条竞合的状态下,对由于“一行为”的实施同时侵害了数个著作权的结果进行重复处罚(反复追诉侵权损害赔偿责任)或重复征收使用费是不妥的,在知识产权行使中,二次使用费的征收也是不允许的;同时,反复“追诉”也使得作品使用者的社会状态处于不稳定中,这也是对于作品著作权使用费的征收缘何采取著作权集中管理制度的必要性之所在。

3.在MTV卡拉OK作品使用中“放映权”的侵害对象(侵权标的)
3.1在外国判例法上对卡拉OK作品使用中放映权侵害对象的阶段性认识
卡拉OK发明、盛行于日本,对卡拉OK作品使用征收著作权使用费也始于日本,因而,有关著作权使用费追索的诉讼也必然多发于日本。仅2002年度(截止2003年3月31日),日本全国有关卡拉OK著作权使用费的诉讼、和解事件即高达1416件,涉及1475家店铺,而这一切均是由著作权集中管理机构社团法人日本音乐著作权协会(JASRAC)一手操办的。
在日本,所有涉及卡拉OK经营者的著作权侵权诉讼都是由日本音乐著作权协会提起的,因为,它是日本唯一的音乐著作权集中管理机构。JASRAC接受日本几乎所有的词曲作者、音乐出版社的信托、管理作品;权利委托方法是委托人全部作品的所有著作权的信托,原则上不能进行个别信托,即权利的处理是综合的,不能进行个别处理。JASRAC不断地提起诉讼,在维护了信托人的著作权的同时,也促进了日本有关卡拉OK经营业著作权侵害的判例法理的形成与发展。
勿庸置疑,在放映权“射程”范围内,作品的无许可使用是构成放映权侵权的必要条件之一。如果没有非法使用作品,也谈不上对作品“放映权”或其它著作财产权、著作邻接权的侵害。
如同前述,MTV卡拉OK作品的使用,是指播放附着在影像上的歌词文字、伴奏音乐,由卡拉OK经营者的雇员示范演唱或者让顾客演唱歌曲。因此,播放歌词文字、伴奏音乐并演唱歌曲,是使用作品的目的和使用行为的形式;并且,构成MTV卡拉OK作品的“以类似摄制电影的方法创作的作品”,在实施“卡拉OK演唱行为”中,不存在作为独立作品的使用目的和使用价值,它只是在播放歌词文字、伴奏音乐的同时被结合使用的。换句话说,所谓“以类似摄制电影的方法创作的作品”不过是歌词文字、伴奏音乐的载体。那么,在这种使用状态下,如何解析放映权的侵害对象(侵权标的)呢?
首先,必须注意的是,在考察日本涉及卡拉OK作品放映权侵害的判例时,应分阶段地进行。因为,在1999年6月日本著作权法修改之前,由来已久仅对电影作品承认有放映权,而在法律修改后,放映权涉及范围大幅扩大,对包括文字作品在内的所有作品均承认有放映权,这与2001年修改后的中国著作权法有关放映权的定义相比有很大不同。目前,日本法有关放映的定义改变为,放映是“指将作品(除信息网络传输外)投影在荧幕及其它物体上,包括播放伴随于此的在电影作品中固定的声音”(日著作权法2条1项17号);与此对应,著作权法新增了第22条之2“作者专有公开放映其作品的权利”的规定。这样,在1999年6月以后,在投影于荧幕的从来型之外,通过网络传输将作品显示在显示器画面上也纳入“放映”范畴;此时,在显示之前阶段的传输属于信息网络传输权的范畴(参见?盘俨?吨?魅ǚā酚徐抽w2001年5月,160页)。
所以,日本涉及卡拉OK作品放映权侵害的判例法理应当分为两个阶段,一是1999年6月著作权法修改之前放映权的对象以电影作品为主的时期,在判例法理研究上具有代表意义的是大阪地裁有关《スナック魅留来事件》的判决;二是1999年6月法律修改后放映权对象包括所有作品的时期,代表判例是有关《ナイトパブG7事件》的最高裁判所的判决(最高裁第二小法廷2001年3月2日判决,日本《判例时报》1744号108页)。
这样,在日本,1999年6月以后的判例,有关放映权的侵害的论理已不再涉及卡拉OK作品是否为电影作品的问题,而仅是针对卡拉OK作品中原告管理的音乐作品的放映权而言。这个分界在研读日本有关判例时需格外注意。