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兰泉再谈劳动争议司法解释四（3）

再谈劳动争议司法解释（四）中的补正工会手续

在第一次看到第十二条规定时，笔者首先想到的是最高法院作出这一规定之前是否与中华全国总工会进行过磋商或者事先通报，如果做到这一点估计中华全国总工会的态度应该是反对这一做法。
最高法院在劳动争议司法解释中参考适用合同法司法解释虽然具有独创性，但这一适用是否恰当只能从两者涉及的法律关系角度确认其有效性。《劳动法》所调整的劳动合同属于身份合同，《合同法》所调整的合同属于债权合同。劳动合同是否适用《合同法》规定，《合同法》第二条第二款对此已作出明确的规定。劳动合同作为身份关系的协议，适用其它法律的规定，原则上不适用《合同法》。而合同法司法解释是否为劳动争议司法解释参考适用，应通过两者之间的比较进行明确，本文仅从适用目的、范围、法律依据、程序角度进行探讨：
一、 两者适用的目的：
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释【1999】19号）第九条
（后简称第九条）的目的在于让涉案的合同纠纷在提起诉讼后通过办理批准手续或者办理批准、登记等手续，促成更多合同的正常履行，并对造成合同无效一方的违约行为进行惩处。
而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号）第十二条（后简称第十二条）的目的在于帮助部分用人单位，对其违法解除劳动合同行为通过办理补正工会手续让其解除行为合法化，使履行法律权利的劳动者利益受损。
二、 两者适用的范围：
办理批准手续或者办理批准、登记等手续适用于涉及这一类问题的所有合同，不论合同
是否提起诉讼。
而补正工会手续只针对已提起诉讼的劳动争议，其它同类劳动争议未提起诉讼人民法院既不会去审查，用人单位也不会去办理补正工会手续，用人单位违法解除劳动合同行为不能因劳动者未提起诉讼（申请仲裁）而合法化。
三、 两者适用的法律依据：
第九条适用的合同要办理批准手续或者办理批准、登记等手续有法律法规的明文规定。
而第十二条所适用的补正工会手续不但没有法律法规的规定，甚至与《工会法》第二十一条、《劳动合同法》第四十三条规定相抵触，变相剥夺了工会的监督权。
四、两者适用的程序：
第九条规定的合同纠纷（除双方约定仲裁条款外）直接提起诉讼，无需经过仲裁程序。而第十二条涉及的劳动争议案件申请劳动仲裁是必经程序，在通过仲裁审理后即使仲裁裁决用人单位未经工会程序违法（本文只针对单一程序违法），需支付劳动者赔偿金。在收到仲裁裁决书后提起诉讼前用人单位都会去办理补正工会手续，其结果无一例外地让劳动者无法获得赔偿金。
从以上比较可以看出第十二条在实践中的适用将存在以下三大问题：
一、 适用没有相关法律依据支持
《工会法》第二十一条、《劳动合同法》第四十三条规定的通知工会程序，都是在用人单位单方面解除劳动合同前通知工会，在经过工会同意后用人单位才依法与劳动者解除劳动合同。而在解除劳动合同后再办理通知工会手续，不但没有法律依据，更重要的是最高法院在作出规定前未对解除劳动合同的性质进行着重研究。作为身份关系的劳动关系在解除后除法律有明文规定外（如非违规解除的女职工事后发现在解除劳动合同时已怀孕），其它任何补救行为均不能改变解除劳动关系时的性质，更何况补正工会手续在于将用人单位的违法行为合法化。
二、 直接造成工会与劳动者的对立
虽然补正工会手续针对的是离职员工，但离职员工也是在职员工日常经常联系的人员。用人单位对离职员工的做法也必然将在今后针对现在职人员，工会在违法作出补正手续后，在一定程度上不但与离职员工对立，也同样在与在职员工对立。其结果工会在今后协调员工劳动关系时将十分被动，甚至在员工提出异议的情况下工会人员将无法参与协调工作。
三、 第十二条适用的结果将可能是废弃
由于第十二条规定与现行法律规定相冲突，任何用人单位的工会在适用上都会十分谨慎，
避免与离职、在职员工的对立。笔者相信各级工会组织也认识到第十二条适用对工会组织宗旨的影响，在这种情况下不排除在今后工会法修订时增加专门条款，禁止用人单位工会在用人单位单方面与劳动者解除劳动关系后再补办通知工会手续，从而在法律上废除第十二条的适用。
也不排除近期相关工会对第十二条适用作出以上内容的规定，避免工会组织在本地区协调处理用人单位与劳动者纠纷中处于尴尬的境地，使工会日常工作处于被动。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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博客：http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室：http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index

交通部


交通部文件

交质监发[2004]639号



关于发布公路水运工程监理企业资质管理规定实施意见的通知


各省、自治区、直辖市交通厅（委），上海市市政工程管理局，上海市港口管理局，天津市市政工程局，长江航务管理局:
为做好《公路水运工程监理企业资质管理规定》（交通部令2004年第5号）的贯彻实施工作，保证公路水运工程监理企业资质管理工作规范运作，促进公路水运工程监理行业健康发展，特制定《公路水运工程监理企业资质管理规定实施意见》，现印发你们，请遵照执行。







中华人民共和国交通部（章）

二○○四年十一月二十二日
0411-22公路水运工程监理企业资质管理规定实施意见
一、总体要求
各地应认真贯彻落实《公路水运工程监理企业资质管理规定》（交通部令2004年第5号，以下简称《规定》）的要求，进一步规范公路水运工程建设监理市场秩序，鼓励监理企业做专做强，逐步实现监理企业布局合理，结构优化，监理人员有序流动，使符合条件、市场行为好的监理企业通过资质许可，不断提升监理企业整体实力与水平。
二、学习与宣传
各省级交通主管部门及所属质监站，特别是从事监理企业资质管理的负责人和工作人员应认真学习，准确理解和掌握《规定》的要求和标准。同时应加强对《规定》的宣传贯彻。宣传贯彻中发现的问题于2005年1月底前报部质监总站。
三、岗位登记
为加强对监理人员持证上岗管理，逐步建立监理人员持证上岗信息档案，保证资质申报和审查工作顺利进行，根据交通部《关于建立公路工程监理工程师执业信息管理系统的通知》（厅公路字[2001]469号）和《关于对水运工程监理工程师持证上岗人员进行岗位登记的通知》（厅水字[2003]73号）的规定，部将组织对监理持证上岗人员进行岗位登记。岗位登记由各省级交通质监站及长航质监站负责受理、审核和上报，并于2005年第一季度进行，具体要求及时间安排另行通知。
四、过渡期资质管理
自2004年10月1日至2005年12月31日为《规定》实施的过渡期，过渡期内特作如下规定：
（一）、申请资质设立（含升级、定级、增项）的监理企业自《规定》实施之日起一律按《规定》进行申报。
（二）、监理企业现有的资质证书（含临时）有效期统一截止到2005年12月31日。
（三）、已定级的监理企业自2005年8月1日起按新《规定》申请新的监理企业资质证书。
（四）、过渡期内新证书与原证书具有同等效力。
（五）、过渡期内资质复查工作仍按原规定进行。
五、资质申请材料
（一）、监理企业申请监理资质，应当按照《规定》第十条的要求，填写《公路水运工程监理企业资质申请（检验）表》（见附件1），并报送资质许可部门一式两份，其他申请材料1份。
监理企业申请定期检验，应当按照《规定》第二十三条的要求，填写《公路水运工程监理企业资质申请（检验）表》（具体要求见表内注释），并报送资质许可部门1份，《监理项目评定书》（见附件2）原件和复印件各1份。
（二）、申请资质升级、增项和定期检验的监理企业，在《公路水运工程监理企业资质申请（检验）表》中应附《企业法人营业执照》（复印件）和《监理资质等级证书》（复印件）。
（三）、监理企业的资质申报材料应当完整齐备、手续齐全、字迹清晰，《公路水运工程监理企业资质申请（检验）表》应打印工整、装订成册，申报材料用纸规格为A4纸。如申报材料（含格式）不符合要求，资质许可部门可要求申报单位重新申报。
六、资质证书
（一）、通过资质审核的监理企业可获资质证书正本1本、副本2本，如有特殊需要，经说明理由后可增加副本1本。
（二）、监理企业甲、乙级资质证书加盖交通部公章后有效。丙级资质证书按照许可权限加盖省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门公章后有效。
（三）、根据《规定》第二十八条的规定，办理证书变更时应提交的材料包括：监理企业申请变更文件、有关变更批准文件、已变更的企业法人营业执照、法定代表人（或企业负责人、或技术负责人）个人情况表、资格证书（复印件）及工商注册地省级交通质监站审查意见等。
七、根据《规定》第九条，各省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门负责丙级监理企业资质的行政许可工作；准予许可的，许可文件应及时报交通部备案。




附件一：
公路水运工程监理企业
资质申请(检验)表






申请企业＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（公章）

申请内容＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

现有资质＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿



申报日期： 年 月 日



企业法定代表人声明
本人 （法定代表人）声明：本企业此次填报的《公路水运工程监理企业资质申请（检验）表》及附件材料的全部数据、内容是真实的。资质申请提供的材料如有虚假，本企业愿接受交通主管部门依据有关法律法规给予的处罚。 企业法定代表人（签名）： （公 章） 年 月 日


监理企业概况表

企 业 名 称
企业注册地址
邮 政 编 码 电 话
企 业 类 型 传 真 号 码
注 册 资 金 行政主管部门
营业执照字号 法定代表人
企业人员概况 人员总数 高级工程师人数
高、中级经济师、会计师人数 工程师人数
企业法定代表人、企业负责人和技术负责人
姓 名 性别 出生年月 职务 职 称 专 业 从事专业年限








企业负责人和技术负责人情况表
姓 名 性别 出生年月 照 片
学 历 从事专业 从事公路或水运工程建设年限
学 位 职称 职 务
监理工程师证书（编号和专业）
工作简历 何年何月在何单位担任何职务
监理工作业绩 填写内容包括：项目名称、建设规模、在项目中何时担任何职务
本人签字： 人事部门（公章）
注：申请定期检验不填此表。

主要监理人员情况表

姓名 性别 出生年 月 从事监理工作年限
工 作 简 历 何年何月在何单位担任何职务

监理工作业绩 填写内容包括：项目名称、建设规模、在项目中何时担任何职务


本人签字： 人事部门(公章)
注：1、此表由监理企业中具有公路工程一类、二类、三类或水运工程大型、中型、小型监理工程业绩的人员填写，专项监理资质企业类推。
2、申请定期检验不填此表。

企业监理人员一览表

序号 姓名 性别 出生年月 学历 职称 从事专业及年限 监理工程师证书编号及专业 人事关系类别 现劳动合同年限 在本企业工作年限 监理工程师登记证号
















注：1、人事关系类别指：单位调动函、劳动合同、临时聘用合同。
2、此表只填写中级技术职称及以上的监理人员。


企业管理人员一览表

序号 姓 名 性别 年 龄 职 务 职 称 资格证书名称、编号及专业
















注：1、此表只填写企业经营、财务等内部管理人员。
2、申请定期检验不填此表。

企业试验检测设备一览表

序号 设备名称 规格型号 数量 生产厂家及年月 设备净值
















注：申请定期检验不填此表。


主要监理工程业绩一览表

序号 项目名称 建设规模 项目总投资（万元） 受监的建安工程费（万元） 监理服务费（万元） 监理起止日期 监理业务工程等级 现场监理机构负责人 监理人员配备数量












省级交通部门审核意见

省级交通质量监督机构意见 （公章） 年 月 日
省级交通主管部门意见 （公章）年 月 日

注：1、此表由省级交通部门填写后直接报交通部
2、申请定期检验时只由省级交通质量监督机构填写意见。
许可部门意见

评审部门意见 (公章) 年 月 日
许可部门意见 (公章) 年 月 日


附件二：
监理项目评定书
现场监理机构（公章）：
监理项目评定书编号： 表1
工程名称
工程地点
工程规模 项目总投资
受监的建安工程费 监理服务费
监理起止日期 监理业务工程等级
监理机构负责人 监理人员总数
设计单位
施工单位
工作情况及奖惩记录：
建设单位意见 （公章） 年 月 日
质量监督机构审核（公章） 年 月 日

现场监理机构人员一览表
表2
序号 姓名 性别 年龄 学历 职称 监理工作岗位及内容 监理工程师证书编号及专业 监理工作起止时间 备注






现场监理机构（公章） 质量监督机构审核（公章）
年 月 日 年 月 日