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《个体工商户登记管理办法》释义
卫 勇

第一章　总　　则
第一条　为保护个体工商户合法权益，鼓励、支持和引导个体工商户健康发展，规范个体工商户登记管理行为，依据《个体工商户条例》，制定本办法。
【释义】本条是关于立法目的和根据的规定。
《中华人民共和国宪法（2004年修正）》（以下简称《宪法》）第十一条“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”规定了发展个体经济的原则，《个体工商户条例》（以下简称《新条例》）和《个体工商户登记管理办法》（以下简称《办法》）严格遵循保护、鼓励、支持、引导、管理之顺序原则。
同时，本条明确了制定本规章的直接上位法依据为《个体工商户条例》。本法规确定此法规名称，一是突出个体工商户这一主体法的法律地位，和公司法、个人独资企业法、合伙企业法对应；二是回归宪法对个体工商户这一非公有制经济政策这一顺位性，不再突出强调“管理”的特征；三是给力扶持发展这一民生就业体，扩大就业，缓解我国在相当长的一个时间内的就业压力。
另外，本条规定的行政管理仅是基于个体工商户登记管理行为，并且属于“规范”管理，所谓规范，就是体现教育为主、处罚为辅的原则。《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《旧条例》）虽然没有规定具体的罚款数额，但是《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则(1998修订)》（以下简称《实施细则》）规定的行政处罚幅度区间为一千元至一万元，新条例规定的最高处罚额度仅为4000元，这也鲜明的体现了规范的特点。
同时，《新条例》没有像《旧条例》第十九条那样在立法时，一并列举并适用其它违法行为，也就是说《新条例》重点规制的个体工商户的登记行为，规制的范围较《旧条例》大为缩小。个体工商户违反登记管理，适用《新条例》和《办法》处理；违反产品质量、食品安全等其它法律法规，适用其它相关实体法律处理，这主要是因为当前我国的法律制度已经基本健全，对个体经济的管理思维已经发生了根本转变。
第二条　有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。
【释义】本条是关于个体工商户登记的申请资格的规定。
《新条例》取消了申请设立个体工商户的身份限制，从《旧条例》第二条规定的“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其它人员”扩大为《新条例》第二条的“有经营能力的公民”。那么究竟扩大的具体内容是那些呢?仅仅是扩大了到《新条例》第二十七条规定的永久性居民中的中国公民和台湾地区居民吗？《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其系列补充协议是国务院签署或者批准的法规性文件，和《新条例》具有同位阶的法律效力。2004年10月27日《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议》签署。根据补充协议，自2005年1月1日起允许香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和行政规章，在内地各省、自治区、直辖市设立个体工商户，无需经过外资审批。《新条例》作为后法和专门法最多算是整合，对此的规定不算是扩大。本质上看，依然是有经营能力的中国公民，变化的仅仅是城镇待业人员而已，也就是不受国家政策限制的有职业的城镇人员也可以聘请雇工兼业从事个体，农村村民专职和兼业从事的情形依然如此，《旧条例》“国家政策允许的其它人员”也是《新条例》“有经营能力的公民”的应有之义，目前国家政策不允许从事经商活动的人员依然也是《新条例》禁止的登记对象。所以说所谓的“扩大”，实际上是略有变化，但是变化不大。
《新条例》使用“领取”一词直接表示公民申请这个潜在的前提行为，似有不宜。领取一词严格的说可以包括但不是当然的包括公民申请这一行政许可的自主主动行为。《旧条例》第二条规定的“可以申请”、“依法核准”程序和用词，从目前来说，依然是较为严密的立法语言表述。但结合《办法》第九条的规定，申请似乎又包含在其中。
　　第三条　个体工商户的开业、变更和注销登记应当依照《个体工商户条例》和本办法办理。
　　申请办理个体工商户登记，申请人应当对申请材料的真实性负责。
【释义】本条是关于个体工商户登记类别、依据和登记材料的规定。
本条是对废止的《个体工商户登记程序规定》（以下简称《登记程序规定》）的吸收，明确规定了个体工商户登记的具体类别有设立登记、变更登记、注销登记三种。
个体工商户登记的依据是《新条例》和《办法》，要按照《新条例》和《办法》的具体规定依法进行核准登记。
本条第二款本是《行政许可法》第三十一条的规定，但是在《登记程序规定》中并没有做出明示的规定，这次《办法》作为一款单独做出规定，意在强调个体工商户登记也是重在形式审查。值得注意一点的是行政许可法强调的是申请人“对其申请材料实质内容的真实性负责”，而本办法表述的是申请人“对申请材料的真实性负责”，言外之意申请人不仅要对其申请材料实质内容的真实性负责，也要对其申请材料形式内容的真实性负责，即换言之，申请人要对所提交的申请材料的真实性不管内容还是形式都要负全责。哪些是实质内容哪些是形式内容，这要依据申请人提交的申请材料的具体情形分析。比如材料内容、材料格式、材料签署等等。
　　第四条　工商行政管理部门是个体工商户的登记管理机关。
　　国家工商行政管理总局主管全国的个体工商户登记管理工作。
　　省、自治区、直辖市工商行政管理局和设区的市（地区）工商行政管理局负责本辖区的个体工商户登记管理工作。
　　县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关），负责本辖区内的个体工商户登记。
【释义】本条是关于个体工商户登记管理的主管机关、地域管辖机关和登记机关的规定。
个体工商户登记管理工作的主管机关是国家工商行政管理总局；地域管辖机关是各省、自治区、直辖市工商行政管理局和设区的市（地区）工商行政管理局；登记机关县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局四种。
本条第四款的本意是个体工商户的登记机关为县级工商行政管理部门。但是目前工商部门机构名称设置各地有一定差异，有些工商分局实质是行使工商所的职能，有些工商分局本是市辖区工商行政管理分局性质，但是没有按国务院规定设置为分局，而是设置为局，如果基于本办法条款字面含义理解，就难于准确理解本条的立法本意，即由基层县级局行使具体登记职能，地级市以上工商机关着重行使登记管理指导职能。
对一些经济开发区、保税区等专属区，不属于按行政区划设置的工商机关，也就不属于地级市政府设置的区一级政府所属工作职能部门，因此原则上也就没有个体工商户登记权限，其登记由其相应行政区划内县级政府所在地的县级工商部门办理或者委托办理；如果这些专属区属于地级市工商机关的派出机构，按规定不属于行政区划县级工商部门的派出机构，也就不属于登记机关受托登记的主体范围。本来按经济区划设置工商所，按行政区划设置工商局是不会有错位的，关键是一些地方政府要求或者地级市工商部门工作需要，根据经济区划设置了一些直属工商所或者一些类似市辖区工商行政管理分局的机构，造成了乱象。
第五条　登记机关可以委托其下属工商行政管理所（以下简称工商所）办理个体工商户登记。
【释义】本条是关于委托行使登记权的规定。
《个体工商户条例（征求意见稿）》曾规定 县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门所属的工商所为个体工商户的登记机关。但是这个属于最基层派出机构性质的工商所似乎要承担个体工商户登记机关的职责，不太符合行政权限和行政管理的复杂现状，所以最终国家工商总局的想法无果而终。
委托的原因主要是基于遵循便民原则的需要。
委托的形式、条件、范围等事项，按照《国家工商行政管理总局关于印发个体工商户分层分类登记管理办法的通知（工商个字[2005]26号）》和《国家工商行政管理总局关于印发个体工商户委托登记管理实施意见的通知(工商个字[2006]第74号)》的规定执行。
特别是委托范围，在没有新的规定出台前，亦应严格遵循“经营项目涉及前置许可、专项审批的个体工商户登记注册，仍由市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责办理。”的原则执行。不宜全面委托。
个体登记权的委托只能是纵向委托、直接委托。委托方是县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局这一层级的特定主体，受托方只能是其委托方的下属工商行政管理所这一类特定的派出机构，不能横向委托或者转委托，主要是基于行政监督的需要和登记权限地域管辖的限制。
第二章　登记事项
第六条　个体工商户的登记事项包括：
　　（一）经营者姓名和住所；
　　（二）组成形式；
　　（三）经营范围；
　　（四）经营场所。
　　个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。
【释义】本条是关于个体工商户登记事项的规定。
需要说明的是何谓“包括”？这对理解登记事项的具体项目有一定帮助，所谓“包括”，包含、总括，侧重指包含列举的对象或者强调的对象，而不是包罗全部。所以，本条所列举的对象也可以说是部分列举，是列举的主要登记事项。这对理解《新条例》和营业执照上的载明事项有一定帮助。这和《旧条例》第九条表述的“个体工商户应当登记的主要项目”也是一致的，有些项目虽然没有在新条例和《办法》列举，但是依然是申请表式上登记记载的对象和内容，比如从业人员和资金数额。
　　第七条　经营者姓名和住所，是指申请登记为个体工商户的公民姓名及其户籍所在地的详细住址。
【释义】本条是关于登记事项“经营者姓名和住所”含义的规定。
公民经申请登记为个体工商户后，其居民身份证或者户口薄上登记的“公民姓名”转变为个体工商户营业执照上载明的“经营者姓名”。
住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址，是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。公民经申请登记为个体工商户后，公民在居民身份证或户口薄上登记的“住址”转变为个体工商户营业执照上载明的“住所”。何谓“住址”？住址就是居住的地址，指城镇?乡村?街道的名称和门牌号数，也即法条所谓的“户籍所在地的详细住址”。 也有一说，认为住所和住址的内涵和外延是一致的，是指同一个概念。
《民法通则》规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。“经常居住地”应当理解为连续居住1年以上的居住地，并有长期居住的目的。如果公民由其户籍所在地迁出后，尚未迁入另一地，又无经常居住地的，仍应以原户籍所在地为住所。所以公民在非原籍申请办理个体工商户登记时，要视申请人住所的具体情况，住所登记一般以“户籍所在地的居住地”为原则，以“经常居住地”为例外。证明经常居住地的文件有工作证、房产证、居住证、纳税证明、养老保险缴费证明等法定证件。但是，《个体工商户登记文书格式规范》填写须知明确，经营者住所，以经营者身份证载明住址为准，这只是民法规定的一般情形。其中，港澳居民、台湾居民的住所需填写经营者在大陆的相关信息。
　　第八条　组成形式，包括个人经营和家庭经营。
　　随着我国市场经济的发展与繁荣,经济领域的违法犯罪行为呈高发态势,日渐增多。为有效打击此类违法犯罪行为,维护经济发展安全,我国立法机关通过对刑法的修正和解释,逐步扩大了刑法在经济领域的适用范围,将更多经济违法活动划为刑法的调整对象。骗取贷款罪作为刑法“扩张”的成果之一,于2009年“入刑”,但是目前骗取贷款行为在我国仍大量发生,其不但扰乱了我国金融管理秩序,还直接影响到我国经济运行安全,因此正确理解、运用现行法律,打击处理此类犯罪问题,对维护社会金融秩序稳定,促进经济社会又好又快发展,将起到积极的现实意义和深远的社会影响。　　　

　　基本案情:　　　　

　　2012年5月2日,阳原县公安局经侦大队接到该县信用合作社举报:其单位工作人员在对贷款户龚某、张某、徐某和马某等人清收贷款时,发现龚某、张某、徐某和马某所贷出的资金并非其自己使用,实际使用人均为张利(化名),导致上述四笔贷款本金共计壹佰肆拾万元无法收回,张利有骗取贷款的嫌疑,请予以查处。经依法侦查查明,犯罪嫌疑人张利(化名)在2009年5月至2010年7月期间,骗取或借用龚某、张某、徐某和马某等人身份证、户口本、结婚证等证件,用上述人的名义、以上述人做煤炭、钢铁生意为由,同时提供虚假的财产证明和虚假的保证人情况,从阳原县某乡信用社贷款共计壹佰肆拾万元供自己使用。另外,犯罪嫌疑人张利用其本人的名字,在提供虚假的财产证明和虚假的保证人情况下同样在阳原县某信用社贷款肆拾万元。上述贷款共计壹佰捌拾万元,经阳原县信用社工作人员多次催要,张利(化名)至今未归还。

　　案件带给我们的思索:

　　一、骗贷罪是否要以金融机构的实际损失为构成要件

　　在审查起诉此案中,办案人员对骗取贷款罪是否要以金融机构造成损失为必要条件产生了分歧:1、有办案人员认为“根据最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条规定,凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的,或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的,或者虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款的,以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形,应予立案追诉”,即“一定的数额”或“一定的损失”都可以是认定骗取贷款罪的前提,“实际损失”不是骗取贷款罪的必然性要件。2、另有有办案人员认为 “行为人仅仅骗贷数额在一百万元以上,或者多次骗贷,却并未给银行或其他金融机构造成实际损失,亦未利用贷款进行任何非法活动,那就明显属于一般的市场背信行为,未给金融管理秩序造成实际危害,并未触犯刑法第一百七十五条之规定,因此不应以该罪追究刑事责任”。

　　对上述两种观点,作者认为第一种更为合适,理由如下:

　　首先,在立法原意上,全国人大的立法草案中已经说明,设立该罪的目的在于惩罚那些以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取银行或其他金融机构的贷款,危害金融安全的单位和个人。一方面骗贷的原因多是因为贷款人的资信存在问题,无法通过正常的贷款审查程序,而“资信”又是评价贷款人还款能力的重要指标,贷款人不真实的资信,无疑会增大银行贷款和利息的回收风险,具有当然的社会危害性,并且贷款数额越大,回收风险也就越大,社会危害性也就越大;另一方面行为人骗贷行为本身已经危害到了国家的金融管理秩序,在该类违法犯罪行为日益增多和严重的今天,“骗贷数额较大”的行为人理应受到刑罚的惩戒。为此“追诉标准”中的“骗取贷款100万元以上”的行为,即便没有给银行造成实际损失,也应当成为骗取贷款罪的打击对象;

　　其次,骗取贷款罪有对贷款诈骗罪进行补漏的作用,即对那些有证据证明其贷款是以欺骗手段骗取金融机构的审贷程序通过,但无证据证明其对贷款具有“非法占有”目的的单位和个人进行惩罚,贷款诈骗罪中的“诈骗数额”也未必就是损失额,还有可能被追回,但即使被追回,诈骗人一样要面临刑罚。如果不对“骗取贷款数额巨的”进行处罚,无疑会使这一罪名的补漏作用大打折扣。

　　二、“借新还旧”行为对骗贷罪数额认定的影响

　　借新还旧,又被称为“转据”,是指贷款到期后不能按时收回,又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。在目前检察机关办理的骗取贷款案中,“借新还旧”现象普遍存在,司法实践中,由于“骗取贷款”的人普遍资信程度较差,贷款到期后要么无力偿还本息,要么想继续使用贷款,而银行或贷款人都有可能会提出借新还旧的要求,在“借新”的贷款审查中,往往会继续使用或沿用第一次骗取贷款时所使用的虚假材料。那么,这时的骗贷数额应如何计算?是按第一次骗贷的数额计算,还是按借新还旧的多次贷款中数额最大的一次计算,抑或将多次贷款额累加计算?　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　作者认为,应当以“行为人第一次骗贷的数额”作为骗取贷款罪的犯罪数额。这是因为,社会危害性的大小,是我们考虑是否给予刑罚以及刑罚轻重的重要指标。而骗取贷款罪的犯罪客体,是国家的金融管理秩序和银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等的安全。“借新还旧”是当下商业银行为调低不良贷款率,完善担保和弱化贷款风险的一种普遍操作手法。虽然“借新还旧”也在业界存在争议,认为其很可能会产生更大的贷款风险。但至今为止,相关法规并未有禁止“借新还旧”的规定,因此,我们现在还不能说“借新还旧”行为危害国家的金融管理秩序的程度,达到了刑罚的适用要求。此外,对于银行来说,贷款人多次的“借新还旧”,实质上其所使用的贷款基本上并未发生变化,只是延长了使用时间而已,社会危害性并未有更大的加深。如果累加计算,势必有违刑法的罪责相适应原则。

　　三、金融机构的“贷款风险”管控制度缺陷

　　在对上述案件审查起诉过程中,我们发现基层信用社个别主任、信贷员职业道德低下,贷款制度形同虚设,违规操作现象较为突出。表现在贷前调查闭门造册,贷时审查草率了事,贷后检查疲于应付,其背后甚至存在着信用社员工及其管理层的犯罪行为。基层信用社的领导或信贷员之所以这样做,多是有利益驱动,这种利益的驱动表现在接受当事人的吃请和好处,或者借款人通过领导人打招呼及人情关系等。当这样的“违规贷款”被发放之后,由于贷款人先天“资信”低下,使得此类贷款多数无法收回,最终造成国家贷款的重大损失。原本,金融机构内部对“贷款风险”的管控应成为预防骗取贷款犯罪的利器,然而现有制度并未起到其应有之用,某种程度上讲有时甚至成为犯罪的“帮凶”。为此,建议信用社设立专职风险内控管理部门,加强员工的思想政治教育和法制教育,堵塞漏洞,强化管理,切断骗取贷款犯罪发生的源头。

　　四、“借新还旧”现象普遍存在可能酝酿着金融机构巨大的经营风险

　　在办理上述案件时,作者发现“借新还旧”现象不仅只是存在于骗取贷款犯罪中,在其他金融机构合法发放的贷款中,“借新还旧”现象也是大量存在。作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式,这种“借新还旧”的形式,表面上看信用社的贷款合理,不仅扩大了贷款规模,而且还收回了贷款,但实际上已形成巨大的风险。借新还旧行为在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险,一旦有此类贷款大户“搁浅”,势必会影响金融机构的资金流转,造成支付困难,形成金融风险。

　　此外,现今的金融监管机构在发现银行出现违规贷款时,往往以结果论,并以此对金融机构的主要负责人和分管负责人进行问责,所以当出现违规发放贷款的问题,基层信用社往往会捂盖子,不愿将其暴露出来,并对违法发放贷款的存在避而不谈。可以这样说,金融机构内部不合理的问责、考核机制,成为促使“借新还旧”现象大量存在的因素,亟待完善。

　　五、“冒名顶名”贷款行为严重困扰了骗取贷款案的审查起诉工作,急需明确答复和尽快解决　　　

　　所谓“冒名顶名”贷款,是指在金融借款业务中,名义贷款人和实际使用人不一致,有的是“顶名”,即名义贷款人明知实际贷款人使用自己的身份贷款,出于亲朋好友帮忙、上下级关系等原因,默许实际借款人借款;有的是“冒名”,即名义借款人对借款全然不知,是实际使用人冒用他人名义借款的。近年来,“冒名顶名”贷款造成的不良贷款较多,每个基层信用社都存在这样的问题,已经严重影响了县信用联社信贷资产的质量。同样,大量“冒名顶名”贷款纠纷案件的出现,给检察院审查起诉工作带来了更多困难,骗取贷款案件数量多、涉案金额大、争议大,审查起诉难度原本就大,再加之“冒名顶名”贷款行为的出现,使得检察机关在认定贷款是否是被“骗取”以及多少贷款是被“骗取”时产生困难,例如,审查起诉中犯罪嫌疑人往往以被“冒名顶名”人知道或同意其使用“冒名顶名”人的姓名贷款为由进行辩解,否认自己的行为属于骗取贷款的范畴,而证明被“冒名顶名”人对犯罪嫌疑人的贷款行为同意或不知情的证据又极其难取;另一方面在涉及到民事部分时,信用社因其与犯罪嫌疑人(实际借款人)之间并无契约上的权利义务关系,又怕承担审批贷款的责任,故坚持被“冒名顶名“人(名义上的借款人)就是被告,而被“冒名顶名“人以其不是实际借款人,未拿到贷款等为由提出抗辩,双方争议较大。因此,为了更好的查办此类骗取贷款案,司法解释需9要对骗取贷款罪进作进一步的阐述。

　　(作者系河北省阳原县人民检察院副检察长)