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云南省森林条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 15:56:52  浏览:8724   来源:法律资料网
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云南省森林条例

云南省人大常委会


云南省森林条例


(2002年11月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2002年11月29日云南省人民代表大会常务委员会公告第71号公布)



第一章 总则

第一条 为了保护、培育和合理利用森林资源,促进林业发展,改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事森林资源的保护、培育、经营管理、科学研究和开发利用等活动,应当遵守本条例。

第三条 各级人民政府应当将林业发展规划纳入国民经济和社会发展计划,逐年增加对林业的投入,确保林业发展规划的实施。

民族自治地方依照国家对民族自治地方自治权的规定,在森林保护、开发、木材分配和林业基金使用方面,享受比非民族自治地方更多的自主权和优惠政策。

第四条 各级人民政府鼓励林业科学研究,推广林业先进技术,提高林业科学技术水平,对在植树造林、森林保护、森林管理、林业科研以及林业法制宣传等工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰和奖励。

第五条 县级以上林业行政主管部门主管本行政区域内的林业工作。乡级林业站负责管理本辖区内的林业工作。

第二章 森林经营管理

第六条 森林实行分类经营管理。防护林、特种用途林按照生态公益林经营管理;用材林、经济林、薪炭林按照商品林经营管理。

县级人民政府应当根据可持续发展的原则制定森林分类区划,逐级报省人民政府批准后实施。

经过批准的森林分类区划不得擅自改变。

第七条 生态公益林应当严格管护,不得随意砍伐,并实行森林生态效益补偿制度。具体补偿办法由省人民政府按照国家有关规定制定。

自留山林木划为生态公益林的,应当按照前款规定给予森林生态效益补偿。

第八条 对商品林实行谁造林、谁经营、谁受益的原则。任何单位和个人不得侵犯投资经营者依法享有的林木所有权和其他合法权益。

第九条 商品林的林木所有权和林地使用权依法可以同时转让,也可以分别转让。可以作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得将林地改为非林地。

依法变更森林、林木所有权和林地使用权的,应当向所在地县级林业行政主管部门提出申请,由县级以上人民政府核发证书,办理权属变更登记手续。

第十条 拍卖、转让、租赁、入股、联营及中外合资、合作经营国家和集体所有的商品林林木所有权和林地使用权的,应当事先经县级以上林业行政主管部门组织进行森林资源调查、估价。

第十一条 单位和个人可以承包经营森林、林木、林地。

承包经营国家所有和集体所有的森林、林木、林地的,承包期限为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期报经国务院林业行政主管部门批准后可以延长。

依法划归农户使用的自留山由农户无偿使用,使用期限自划定之日起七十年不变,其林木所有权和林地使用权可以依法继承。

第十二条 县级以上人民政府对权属清楚、四至界限明确的森林、林木、林地应当及时核发林权证。林权证是森林、林木所有权和林地使用权的法律凭证。

各级人民政府依法保护森林、林地、林木所有者和使用者的合法权益,禁止将单位和个人依法享有所有权或者使用权的森林、林木、林地无偿划拨给其他单位和个人。

第三章 森林培育

第十三条 各级人民政府应当制定植树造林规划,组织全民义务植树,限期绿化宜林荒山荒地;已纳入退耕还林规划的退耕地,应当按照有关规定组织植树造林。

第十四条 县级以上林业行政主管部门应当在保护生物多样性的前提下,科学指导单位和个人合理确定和调整林种、树种结构,发展竹林、速生丰产林、混交林、珍贵用材林和特色经济林,改造低效林。

省人民政府应当制定优惠政策,鼓励单位和个人租赁、承包宜林荒山造林或者与农村集体经济组织、农户合作造林;鼓励外商、侨商和其他境外团体、个人以及港澳台商投资造林。

大中型木材加工企业应当投资建立原料林基地。

第十五条 在荒山造林六公顷以上的单位和个人,经县级以上林业行政主管部门审核并报同级人民政府批准后,可以利用其中百分之五的面积从事森林旅游开发和休闲设施建设。

第十六条 依法划定为自留山的宜林荒山,应当签订绿化造林合同,限期植树造林。

第十七条 县级以上林业行政主管部门应当加强林木种苗质量的监督管理,建立优良种苗生产基地,提供优质种苗,保证植树造林所用种苗的质量。

第四章 森林保护

第十八条 各级人民政府应当加强森林生态环境保护、森林防火和森林病虫害防治工作,完善森林保护责任制。

第十九条 有森林景观的经营单位,应当负责辖区内的森林防火、森林病虫害防治和森林管护工作。

县级以上林业行政主管部门和乡级林业站应当加强风景区、旅游景点的森林防火、森林病虫害防治和森林管护工作的指导、检查、监督。

第二十条 各级人民政府应当制定减少生产生活用材消耗计划,推广节柴改灶,加强沼气、太阳能、风能、水电等农村能源建设、推广和服务工作。

第二十一条 县级以上人民政府应当在典型的森林生态地区、珍稀动物和珍贵植物栖息生长集中的地区、生态脆弱的地区以及其他具有特殊保护价值的地区,建立自然保护区、保护小区或者保护点,设立管理机构,加强生物多样性保护。

第二十二条 临时占用各类林地的,按照下列规定办理:

(一)临时占用用材林、经济林、薪炭林林地面积不满二公顷的,由县级林业行政主管部门审批;二公顷以上不满十公顷的,由地州市林业行政主管部门审批;十公顷以上不满三十五公顷的,由省林业行政主管部门审批;三十五公顷以上的,由省林业行政主管部门审核后报国务院林业行政主管部门审批;

(二)临时占用防护林、特种用途林林地面积不满十公顷的,由省林业行政主管部门审批;十公顷以上的,由省林业行政主管部门审核后报国务院林业行政主管部门审批;

(三)临时占用其他林地面积不满十公顷的,由县级林业行政主管部门审批;十公顷以上不满三十公顷的,由地州市林业行政主管部门审批;三十公顷以上不满七十公顷的,由省林业行政主管部门审批;七十公顷以上的,由省林业行政主管部门审核后报国务院林业行政主管部门审批。

临时占用林地的单位和个人,应当在使用期满后负责恢复林业生产条件。

临时占用林地的单位和个人,应当对林地所有者或者经营者进行补偿。

第二十三条 因城市建设、绿化和科研教学需要移植野生树木的,按照下列规定办理:

(一)移植一般树木不到四十株的,由县级林业行政主管部门审批;

(二)移植一般树木四十株以上不到八十株的,由地州市林业行政主管部门审批;

(三)移植一般树木八十株以上或者移植出省的,由省林业行政主管部门审批。

无偿移植树木的,移植者应当按照所在地县级林业行政主管部门或者乡镇人民政府指定的地点,补种移植树木株数五倍至十倍的树木;有偿移植树木的,供树者应当按照所在地县级林业行政主管部门或者乡镇人民政府指定的地点,补种移植树木株数五倍至十倍的树木。不补种树木的,由县级林业行政主管部门代为组织补种,所需费用由移植者或者供树者承担。

移植珍贵树种、古树名木或者自然保护区内的树木,依照有关法律、法规规定执行。

禁止连片采挖树木。

第二十四条 禁止任何单位和个人聚众哄抢林木。

禁止向森林、林地倾倒垃圾及有毒有害物质。

第二十五条 各级人民政府应当制定规划、措施,加强对野生的兰科植物、药材、珍稀花卉、食用菌、竹笋以及树脂、树根、树皮等森林资源的保护和管理,做到合理开发利用。

前款规定的森林资源保护名录由省人民政府制定;具体保护措施由县级人民政府制定。

第五章 森林采伐和利用

第二十六条 县级以上人民政府应当公布森林采伐限额,接受社会监督。森林采伐限额由县级以上人民政府逐级分解下达,分级控制,必须保证采伐量小于生长量。

采伐林木的应当申办采伐许可证,纳入森林采伐限额管理。但农民采伐房前屋后、自留地、非基本农田的承包耕地上种植的和基本农田上原有的个人所有的零星林木除外;根据退耕还林规划种植的林木的采伐,依照国家有关规定执行。

对人工用材林进行抚育间伐,凡间伐林木胸径小于十厘米的,不纳入年度木材生产计划管理,只实行采伐限额管理。

对病虫害木、火烧木等灾害木,应当及时进行清理,经核实并报经批准后,可以间伐、皆伐。

单位和个人投资营造的用材林、农民在自留山上种植的商品林木和木材加工企业投资营造的短周期工业原料林,可以自主决定采伐林木的年限、数量和方式,县级以上林业行政主管部门应当优先安排年度木材生产计划。

第二十七条 林木采伐许可证由省林业行政主管部门统一印制,并按照下列规定权限核发:

(一)省属国有林业企业事业单位的林木采伐,由省林业行政主管部门核发;地州市属国有林业企业事业单位的林木采伐,由地州市林业行政主管部门核发;县属国有林业企业事业单位的林木采伐,由县级林业行政主管部门核发;

(二)公路、铁路部门营造的护路林和城镇绿化林木的更新采伐,由其行政主管部门依照有关规定核发;

(三)护堤护岸林木的更新采伐,应当征得有关行政主管部门同意后,由所在地的县级林业行政主管部门核发;

(四)其他森林经营者的林木采伐,由县级林业行政主管部门核发,其中农村居民采伐自留山的天然林木和个人采伐所承包经营的集体山林的林木,县级林业行政主管部门可以委托乡级人民政府核发。

第二十八条 采伐林木的单位和个人必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限进行采伐并及时更新造林。更新造林的面积和株数应当多于采伐林木的面积和株数。

县级林业行政主管部门应当加强对林木采伐和更新造林的监督管理。

第二十九条 当年未用完的薪材、自用材采伐限额,经省林业行政主管部门审核,并报国务院林业行政主管部门批准后,可以结转为下年度商品材的采伐限额。

第三十条 木材经营加工实行许可证管理制度。经营、加工下列木材的,应当向县级以上林业行政主管部门申办木材经营、加工许可证:

(一)原木、锯材、木片及以木材为主要原料的制品;

(二)列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、国家和省保护名录,法律法规确定由林业行政主管部门管理的野生植物及其制品。

经营、加工者应当在木材经营、加工许可证规定范围内经营、加工。

禁止伪造、变造、转让木材经营、加工许可证。

第三十一条 设立木材储运、交易、中转场所的,应当经县级林业行政主管部门审核后,报地州市林业行政主管部门批准。

禁止任何单位和个人收购、储运、中转没有林木采伐许可证或者没有其他合法来源证明的木材。

第六章 木材、林产品运输管理

第三十二条 跨县运输下列木材的,应当到起运地的县级林业行政主管部门办理木材检疫、运输证;运输出省的,应当到省林业行政主管部门办理木材检疫、出省运输证:

(一)原木、锯材及以木材为主要原料的制品,但木竹藤家具成品、工艺品、纸浆除外;

(二)列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、国家和省保护名录,法律法规确定由林业行政主管部门管理的野生植物及其制品。

运输树皮、竹材、木片、树根、野生树木的,应当到县级林业行政主管部门办理省内运输证明;运输出省的,还应当到省林业行政主管部门办理出省运输证明。

个人凭单位或者村(居)民委员会出具的搬迁证明,可以携带五立方米以下的自有旧房料和木(竹)制成品,免办木材运输证。

第三十三条 经省人民政府批准设立的木材检查站,负责对本条例第三十二条规定的木材运输进行检查监督。

木材检查站可以对涉嫌违法运输的木材依法暂扣,暂扣时间不得超过七日;需要延长的,经其林业行政主管部门负责人批准可以延长,延长时间最多不得超过五日。

未经省人民政府批准,不得设立、撤销、合并、变更木材检查站。

第三十四条 使用逾期运输证运输木材的,按照无证运输处理。因不可抗力或者其他不能归责于当事人的原因造成逾期的除外。

第三十五条 农村居民采伐房前屋后、自留地、非基本农田的承包耕地上种植的和基本农田上原有的个人所有的零星林木出售,凭村民委员会证明在本县范围内进行交易;出县交易的,应当经乡级林业站审核,到县级林业行政主管部门或者其依法委托的乡级林业站办理木材运输证明。

第七章 法律责任

第三十六条 违反本条例第十二条第二款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期归还;造成损失的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条 违反本条例第十四条第三款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期投资建立原料林基地,并处十万元以下罚款;逾期不投资建立原料林基地的,吊销木材经营、加工许可证。

第三十八条 违反本条例第十九条第一款、第二十八条第一款、第三十二条规定的,依照有关法律、法规处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第三十九条 违反本条例第二十二条第一款规定,未经批准临时占用林地的,由县级以上林业行政主管部门责令改正,限期恢复,并处违法占用林地每平方米五元以上十五元以下罚款;造成损失的,依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反本条例第二十二条第二款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期恢复;逾期不恢复的,由林业行政主管部门或者其委托单位代为恢复,所需费用由临时占用者承担,并处恢复林地每平方米十元以上二十元以下罚款。

第四十条 违反本条例第二十三条第一款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令停止违法行为,没收移植的树木;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的,处五百元以上三千元以下罚款。

违反本条例第二十三条第二款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期补种,逾期不补种的,由林业行政主管部门组织补种,所需费用由责任方承担,并处五百元以上三千元以下罚款。

违反本条例第二十三条第四款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期恢复植被,并处五千元以上三万元以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四十一条 违反本条例第二十四条第一款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令将所哄抢的林木返还原主,没收违法所得和工具;对主要责任人处所哄抢的林木价值三倍以上五倍以下罚款;造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反本条例第二十四条第二款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令限期清除,并处五百元以上五千元以下罚款;造成林木损害的,依法承担赔偿责任。

第四十二条 违反本条例第三十条第一款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令停止经营、加工,没收非法经营加工的实物和违法所得,并处非法经营加工实物价值或者违法所得二倍以下罚款。

违反本条例第三十条第二款规定的,由县级以上林业行政主管部门没收超范围经营加工的实物及违法所得,并处超范围经营加工实物价值或者违法所得二倍以下罚款;情节严重的,吊销木材经营、加工许可证。

违反本条例第三十条第三款规定的,由县级以上林业行政主管部门责令停止违法行为,没收证件和违法所得,并处一万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本条例第三十一条规定的,由县级以上林业行政主管部门责令停止违法行为,没收非法收购、储运、中转的木材,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的,处五百元以上五千元以下罚款。

第四十四条 违反本条例第三十三条第三款规定的,由省林业行政主管部门责令限期改正,并由其主管部门或者行政监察部门给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。

第四十五条 当事人对行政机关依照本条例作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十六条 国家工作人员在林业管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第八章 附则

第四十七条 林业行政主管部门可以依法委托天然林保护工程区域内承担森林资源管护任务的国有森林管护单位行使本条例规定由县级林业行政主管部门行使的行政管理职责和行政处罚权。

第四十八条 《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》规定的“林区”由省人民政府划定。

第四十九条 本条例自2003年2月1日起施行。

1987年9月23日云南省第六届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《云南省施行森林法及其实施细则的若干规定》同时废止。




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关于做好北京奥运会火炬接力境内传递公路转场交通保障工作的紧急通知

交通运输部


关于做好北京奥运会火炬接力境内传递公路转场交通保障工作的紧急通知

交公路明电(2008)0402号 


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),天津市市政公路管理局,上海市市政工程管理局:
为贯彻落实《交通运输部关于进一步做好奥运交通保障及安保工作的通知》(交办发〔2008〕12号)精神,确保奥运会火炬接力境内传递公路转场工作的顺利进行,营造和谐畅通的奥运交通环境,现将有关要求紧急通知如下:
一、各级交通主管部门要高度重视,加强领导,建立有效畅通的联系机制。对火炬传递公路交通保障工作,省级交通主管部门的主管领导要亲自抓,同时要明确一名业务能力强、熟悉情况的同志专门负责,作为省内总协调人。火炬传递沿线各地市的交通主管部门、公路管理机构以及相关城市交通部门也要指定专人作为联系人,特别是每一条具体路段都要明确一名联络员,切实做到精心准备,专人负责,保证各省厅与相关路段管理单位的沟通顺畅。同一线路的相邻省份之间要加强横向联系(省际公路转场交通保障工作联系人名单见附件1),密切协作,确保省际公路线路通畅。火炬传递期间,各级交通主管部门要实行24小时值班和领导在岗带班制度,并做好应急预案,一旦发生突发事件,要立即进入应急状态。
二、各级交通主管部门要采取措施确保奥运火炬传递车辆快速通行。火炬传递期间,对持有奥运火炬传递专门通行证(式样见附件2)的转场车辆,各省级交通主管部门要报经省级人民政府部门批准,组织沿线公路收费站点予以免费通行。同时结合现有“绿色通道”等专用收费道口,采取措施确保车辆快速、优先通行,实现奥运火炬传递车辆通过收费站时无障碍行驶的目标。
三、各级交通主管部门和公路管理机构要切实加大公路巡查力度和频度,及时发现和消除安全隐患。要按照奥运交通安保检查工作要求,对收费站、服务区、检查站等重要交通场所,实行最严格的安全检查。火炬传递期间,要组织沿线公路养护职工、路政管理人员等进行全面、细致的安全巡查,对沿线路段特别是大型桥梁、隧道等重要公路设施实施监控。遇有突发事件导致公路交通被迫中断时,要迅速向地方人民政府和上级交通主管部门报告,动员一切力量组织抢修并及时修复;无法修复的,即时启用绕行备选线路,确保奥运会火炬传递车辆安全、快速通行。
四、各级交通主管部门和道路运输管理机构要认真做好道路运输安全生产管理工作。在奥运火炬传递和奥运会举办期间,要紧密围绕“三关一监督”管理职责,深入开展道路运输安全生产隐患排查,确保各项安全生产管理制度和防范措施落实到位。要以道路旅客运输和危险货物运输为重点,切实加大对道路运输企业的安全源头管控力度,强化运输企业对所属车辆和驾驶员的动态监管,进一步落实《汽车客运站安全生产规范》,防止发生各类道路运输安全生产事故。

  附件:1.省际公路转场交通保障工作联系人名单(略)
     2.通行证式样(正面和背面图)



二○○八年四月二十九日
论 举 证 责 任

温 跃 刁海峰

[摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后,澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念,提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径,并尝试性地提出一些举证责任分配规则及其例外规则。
[关键词]举证责任 证明责任 举证责任的转移 双重含义说 规范说 待证对象

举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国,不仅在立法上疏漏颇多,而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前,先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点,以此作为阐述本文观点的学术背景。
一、关于谁主张,谁举证说
谁主张,谁举证说是个传统的学说,尽管其中被揉合进许多学者个人的观点,以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说,甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说(即不是狭义的举证责任:结果责任或说服责任),而是表述的是行为责任或推进责任。但是,我们还是可以抽象地讨论一下:如果把谁主张,谁举证看成是严格意义上的举证责任,那么会出现何种理论困境?至于把举证责任分成结果责任或说服责任,与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确?留给后文讨论。
谁主张,谁举证说被我们抽象成如下含义:主张方承担举证责任,如果不能举证,则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张,即相反的主张。
之所以说成是经我们抽象出的含义,是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方,还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知,在诉讼中,主张的各种法律事实很多,有一些不完全与败诉相关,只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念,诉讼中如果存在几个诉讼请求,部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的,对于这种案件后果来说,很难用败诉和胜诉来描述的。再说,诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实,其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果,与败诉和胜诉无直接关联。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难:
(一)谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用,在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中,出于各种利益、因素等考虑,常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则,沦落为“一般性的举证原则”,从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张,谁举证说”的致命缺陷,要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的,因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后,规则本身就失去了存在的价值。
(二)谁主张,谁举证说的致命缺陷是:把否定者的否定也看成了是一种主张,也就是说,否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句,变成了“谁主张,谁举证”。
如果针对同一待证对象,否定者与主张者同时被分配了举证责任(注意:这里与举证责任转移说是有区别的,后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任,而不是前者和后者同时产生举证责任),那么,当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时,法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢?
(三)“谁主张,谁举证说” 同时分配举证责任给否定者与主张者后,因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外,否则,刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见,“谁主张,谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围:民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境,有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述:主张者先负有举证责任,否定者不同时负有举证责任;当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后,主张者的举证责任就免除了,举证责任这时转移到否定者一边,如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信,否定者就要承担不利的诉讼后果;如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信,那么否定者就免除了举证责任,这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则,不是从头到尾都停留在一方当事人身上,只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任,因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张,谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境,举证责任转移后,原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说,如果主张者的举证不具有高度盖然性,那么举证责任并不发生转移,而是主张者得到不利的诉讼后果。
举证责任的转移说的致命缺陷是:当举证责任由主张者转移到否定者后,否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度,才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据,天平的指针就倒向这一方当事人,除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。”
我们认为,否定者举证的后果分为三种情形:(一)否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下,按照举证责任的转移说,举证责任再次转移到原先的主张者那一边。(二)否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低,以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信,或否定者根本就没有举证。在这种情形下,由于举证责任这时在否定者这一方,否定者承担举证不能的不利诉讼后果。(三)否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度,但是,否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度,使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下,法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信(即有些学者所说的真假不明的状态)。按照举证责任的转移说,举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边,这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成:谁否认,谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下,当事人为了避免举证责任分配到自己一方,纷纷先行主张待证对象,包括先行起诉,刻意让对方处于否定者地位,以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任,从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言,因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任,由于先行举证时,否定者并没有开始举证(其主张成立的盖然性暂时还是0),因此先行举证者很容易获得法官心证确信,因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受,在他们看来,如果不预先分配举证责任是不可想象的事,让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值,或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说,留给后文讨论。
在法律实务中,确实存在原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移,那么如何解释这种司法现象呢?有些学者,特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义:举证责任分为行为责任(或称:推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性等)和结果责任(或称:说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任)。结果责任是严格意义上的举证责任,在诉讼中是预先分配好的,并不随诉讼的进展发生转移;行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。
举证责任的双重含义说的理论困境之一是:行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果?如果没有法律后果,显然不是一种责任,而是一种权利或行为状态,换句话说,行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果,这种后果是什么?在职权主义诉讼模式下,不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果,但是如果在当事人主义审判模式下,不履行行为责任,其责任就是承受不利的诉讼后果,那么这种后果与其承担结果责任有何不同?如果二种责任的不履行后果相同(均是败诉或作出不利的事实推定),那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任,与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任,还有什么区别?由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时,也承担着诉讼的行为责任, 由于这两种责任的后果均是相同的,因此,面对同一不利的诉讼后果,究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任?还是两种责任同时都承担了?可见,双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时,无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下,来说明在法律实务中,原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。 把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任,而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果,那么必然也会出现一个问题:行为责任在什么情况下发生转移?如果行为责任发生转移的前提是:主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判,因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明,此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移,由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件, 因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此,有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提:先行举证的一方,不需要使得法官获得心证的确信,只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度,使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别,该理论一旦成为“一般性举证规则”,就等于“谁否定,谁举证”。再说,如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移,那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢?究竟发生多少次行为责任转移后,仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢?这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻,究竟是发生在主张方还是发生在否定方?我们认为,为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。
双重含义说还有一个缺陷:强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为(承担推进责任),否则,法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为,举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证,而不用为此承担不利的诉讼后果。 无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下,不必举证,其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现, 不是由于其承担了推进责任或者行为责任,更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了,而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信,从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此,我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义:原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持,原告是否享有其主张的权利,关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用,而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围;被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的,因此,被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡,而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之,“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件” 。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利,而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。
罗森贝克认为,“原告必须证明,其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明(附带对补充规范的前提条件加以证明),而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明,这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。
如果权利否定者引证的是权利消灭规范,由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由,正如罗森贝克所说:“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的,权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提” 。因此,权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任,同时,权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。
如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病,他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法,“在权利形成规范的构成要件完全实现之前,权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在,所以,人们可以说,两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。” 权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗,而是与将要形成中的法律后果对抗” “根据我们的原则,权利妨碍规范的适用,要求其前提条件已经确认,所以,被告对此承担确认责任” “权利形成规范与权利妨碍规范的关系,可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生;权利妨碍规范的规范告诉我们,如果添加上一个或数个特定的要素,这个权利或法律关系例外地不产生。” 
要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义,我们需要按照其思路走下去:设A是一诉讼中原告主张的权利,关于A权利的产生,有法规范B。B规定:如果a、b、c、d ,那么A权利产生。在罗森贝克看来,B规范就是权利产生规范,如果原告主张A权利,那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下,被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任,换句话说,如果被告对a或b或c或d事实否认,只要仅仅否认就可以了,用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果,如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立(让法官心证确认),那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为:如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。在罗森贝克看来,“如果a、b、c,那么A权利产生”属于权利产生规范,a、b、c这三个事实由原告承担举证责任;“但非d时,A权利不产生”属于权利妨碍规范,被告对非d 这个事实承担举证责任,换句话说,如果被告不能证明非d 成立,那么被告败诉。在罗森贝克看来,a、b、c,是使得A权利产生的规则,而非d是A权利产生的例外。
在被告引证权利妨碍规范时,罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任,被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,原告所主张的权利不能成立,原告的诉讼请求被驳回,原告败诉。如果被告就非d举证不能,而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功,那么被告承担不利的诉讼后果,被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,同时被告就非d举证不能,因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认,因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回,原告败诉。
我们认为,罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题,也就是说,罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论,究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范?在很多人,包括很多立法者看来,“如果a、b、c、d ,那么A权利产生。”与“如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”在含义上是等同的,仅仅是不同的语言表述方式而已:二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”在含义上有什么区别,甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同,而含义也是一样的:“谁善意地自主占有动产,取得该动产的所有权,但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非自主占有的除外”。其实,上述不同的表述方式,均表明:善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而,罗森贝克一本正经地强调:“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时,在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决,而在后一种情况下则会作出不利于他的判决” 。为何呢?罗森贝克没有说明,在他看来这是两者间显而易见的区别。其实,罗森贝克预先设定了 “如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义:非d 的举证责任由权利的否定者承担。因此,在罗森贝克看来,使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者,使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下,上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而,这只是罗森贝克的语言用法,他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言,罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想,但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义,显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾,就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言(包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式),但这样一来,罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述,而是对立法语言的规范了。
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然,罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范,他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述,而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全,可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配,而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” ,而不是用下面这种古怪的方式来表达:“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权,但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境:按照规范说,“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范,“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出:这两者含义相同,仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来,如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述,不知罗森贝克还有什么办法来归类:有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上,“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A,那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的,这时,要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的(需要说明的是:并不是所有否定形式的要件都无法举证)。例如,巨额财产来源不明罪的构成要件中,被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件,究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”,还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”?再如,不当得利返还请求诉讼中,原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时,究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任,还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任?
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中,特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时,反例似乎太多了些。因为按照规范说,主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证:A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任,而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷,因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外,因为立法者会从一些社会价值(例如,保护弱者、举证方便、诉讼经济等)考虑,设定一些举证责任的特例规则,而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此,要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲,例外规则越少越好。换句话说,理论的包容性越大越好。例如,举证责任的诉讼地位说主张:民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下,任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。
然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例,他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说:危险领域说;当事人与证据距离远近说;举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于:它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力,一旦把这些学说泛化处理,使其成为一般性规则时,将无法适用到各种类型的案件中。例如,危险领域说适用到契约法时,问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说,为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域,非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样,危险领域说成为了规范说的补充,而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定,导致危险领域说即使作为规范说的补充学说,也是难以划定适用范围的。再如,举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时,似乎非常有说服力(其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的),但是一旦把举证难易说泛化:由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了:在刑事领域的强奸案、受贿案中,检察官的举证很困难,是否按照举证难易说让被告人承担举证责任?在民事诉讼的性骚扰案件中,能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任?在此,我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点:“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
面对各种举证责任分配规则均有反例的现象,有些学者走入规则虚无主义的道路,主张:根据公平原则,综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素,由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人,任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任,因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式,能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形,也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。