行政诉讼中的抽象与具体行政行为区分标准探微
刘 辉 刘涛
《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼，而对于“行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为，人民法院不予受理。由此可见，我国行政诉讼的客体是具体行政行为，而非抽象行政行为，因此，对抽象行政行为与具体行政行为的区分对行政诉讼的实践有重大意义，它不仅关系到法院对行政机关的监督范围与幅度，也涉及到对行政管理相对人合法权益的保护力度。鉴于当前行政法学界对其区分标准的不确定性、多元性、分歧性、模糊性和不彻底性，我们有加以探讨的必要。
一、抽象与具体行政行为的定义探讨
定义是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简洁的说明。由于其突出了事物的本质，因而是区分事物的基础和关键所在。因此，我们应当首先明确抽象与具体行政行为的概念和定义。
理论界普遍认为，抽象行政行为就是行政主体针对不特定的人（包括公民法人和其他组织。下同）和事作出的具有普遍约束力的行为；具体行政行为是指行政主体针对特定的人和事作出的具有特定约束力的行为。笔者认为，以人和事作为行政行为针对的对象来定义抽象与具体行政行为，是不科学的。
首先，如果以人和事作为行政行为的对象，并以特定与否加以限定，则会排列组合成如下情况：
①特定人和特定事；
②特定人和不特定事；
③不特定人和特定事；
④不特定人和不特定事。
而在上述概念中，抽象行政行为仅针对第④种情况，具体行政行为仅针对第①种情况，对对于②和③两种情况，上述概念未作反映，可见上述概念的界定是不周全、不科学、有漏洞的。
其次，事项的特定与否不能区分抽象与具体行政行为。单独地以事项特定与否而忽略了人的特定与否来判断抽象与具体行政行为是徒劳无益的。即使事项特定，如果主体不特定，我们很难相信该行为是具体的；而如果事项不特定而主体是特定的，笔者倾向于该行为是具体的。
再次，法理学告诉我们，只有人才能作为法律关系主体，享有权利并承担义务，而物和事只能作为主体权利、义务所指向的对象——客体而存在。行政行为作为引起行政主体和相对人之间法律关系的行为事实，是行政主体针对相对人作出的，只有相对人才能承受该行为所包含的权利与义务内容，而事项只是联系行政主体和相对人的媒介，是行政主体和相对人权利、义务所指向的对象，我们不应把它与“人”等量齐观。
综上所述，理论界普遍认同的概念是有缺陷而又不科学的。笔者认为，抽象行政行为是行政主体针对不特定的人作出的具有普遍约束力的行为；具体行政行为是行政主体针对特定的人作出的具有特定约束力的行为。可见，抽象与具体行政行为区分的标准在于行政行为针对的主体——人——是否特定。
二、理论界对抽象与具体行政行为区分标准的见解及对其评价
关于抽象与具体行政行为的区分标准，理论界可谓是千姿百态，莫衷一是。综观理论界，对抽象与具体行政行为的划分标准的见解大致如下：
1、行为对象标准说。该说认为，抽象和具体行政行为区分的根本标准在于行政行为所针对的对象是否特定。如果行政行为是针对特定对象作出的，则该行政行为就是具体行政行为；如果是针对不特定的对象而作出的，则是抽象行政行为。以行政行为对象是否特定来划分抽象与具体行政行为是理论界的主流和通说，新近实施的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释中也是按此说来进行司法解释的。但是该说在无一例外地认为行为对象是否特定是区分抽象与具体行政行为关键的同时，却并未从本质上区分何为特定与不特定，而是间接地通过行政行为的表现形式及其实施结果来对抽象与具体行政行为进行了区分：
⑴抽象行政行为一般都能反复适用，长期有效；而具体行政行为通常只是一次性适用，一次性有效。这是从行政行为实施后的结果来加以判断的。
⑵抽象行政行为对其制定之后发生的事项有约束力；具体行政行为则通常对其作出之前的事项具有约束力。
⑶抽象行政行为要按规定的行政立法程序进行；具体行政行为则按行政执法程序进行。
⑷抽象行政行为在表现方式和载体上以规范性文件方式出现，往往有章、节、条、款等形式；而具体行政行为往往是以“决定”、“通知”、“认定”、“裁决”等形式表现出来。
笔者认为，对于事物的区分，不能仅停留在事物的表面特征上，而应当在分析其表面特征的基础上，挖掘其本质，通过感性上升到理性，这样才能抓住事物之所以是此事物而非彼事物的本质，才能彻底地区分此彼事物，而仅仅靠不确定的、易迷惑人的、表面化的特征来区分事物是不科学、不可行的。尽管形式再现内容，现象反映本质，但同一形式可以表现不同内容，同一内容可由不同形式表现，本质也可由真象和假象表现。可见，如果我们仅以行政行为的表现特征来区分抽象与具体行政行为，这就不可避免地带有缺陷并易出现偏差：
（1）抽象行政行为不一定都是能够反复适用的。举例来说，某地方政府制定了“某某年的发展计划”，那么该计划只能在该年有效，而不能适用于下一年。或许有人会说，反复适用不仅是指时间上的反复适用，而且还包括空间上和对象上的反复适用，如某某年计划虽然对下一年无法适用，但在该年内对其管辖范围内的任何公民、法人或其他组织都可反复适用。这是无可厚非的，但由于这一标准是从行政行为的实施结果角度假设而言的，我们可以再作最极端的结果假设，假如该计划规定对该地方的所有超标准污染企业给予关闭，而该地区的超标污染企业只有一家时，那么该计划就此项规定就中能适用一次了。
（2）抽象行政行为不一定针对未来，具体行政行为不一定面对过去。我们知道法不溯及既往是一项十分重要的原则，因为法律不可能要求人们今天做明天的事，否则就会破坏法的稳定性与可预期性，进而破坏法律秩序。然而法律能够溯及既往是一项例外，如果法溯及既往对社会、公民更有利时，我们应当溯及既往。同理，抽象行政行为作为类似于“法律”的规范性文件，不溯及既往，面向未来是其原则，但是我们应当看到它有溯及既往的可能性与例外。同时，我们知道，具体行政行为可以附条件、附期限加以适用，当条件成就（或消除）时或期限到来时，它才发生效力。可见，具体行政行为也可能是面向未来的。
（3）对于按立法程序作出的决定认定为抽象行政行为是不科学的。依程序行政是依法行政的一项重要内容，但是我们应当看到行政主体不按程序行政的现实性与可能性，抽象行政行为完全有可能按普遍程序作出，尽管其违法，我们也不能据此就否定抽象行政行为的本质。
（4）对于抽象行政行为以规范文件出现的观点更是不切实际的。因为在现实中，有的行政机关为了逃避司法审查，往往把具体行政行为表述为条、款、项，其徒具抽象行政行为之形而不具抽象行政行为之实。而有些抽象行政行为虽不具备条、款、项，但却是不折不扣的抽象行政行为。
2、职权性质标准说。此说认为，任何行政行为都是来源于一定的法律赋予的行政职权，如果法律、法规授予行政机关制订规范性文件的职权，那么，行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为；而无法律授权所制定的规范性文件，行政机关的行为就不能称之为抽象行政行为，应属于具体行政行为了。“立法必须基于立法权，它有必须明确的授权，如果没有立法权，就不可能是抽象行政行为。因此，职权应当作为判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准。”
这种观点看到了行政权的重要性，并看到了行政行为是以行政权为基础的，这无疑较形式上区分标准有了更深层次的思考，但这种划分存在如下缺陷：
（1）缩小了抽象行政行为的范围。我们知道，抽象行政行为可划分为行政立法行为和非行政立法行为，即制定有普遍约束力的决定、命令等的行为。而该观点只看到抽象行政行为是基于立法权作出的，而忽略了行政机关基于组织法规定的职权而作出的不具有立法性质的，有普遍约束力的决定、命令。
（2）该观点只看到了依法行政的应然状态，理想地认为行政机关依据法律明确规定的立法权所为的行为是抽象行政行为，而没有看到行政机关超越职权制定的没有法律依据的规范性文件是大量存在的。我们不能因为其无法律依据而否定其抽象行政行为之本质。
3、行为方式与内容划分标准说。此说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准而进行的制定法律规范文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍生、共同性的本质特征，以理性方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质和状况，以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式作出的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。
这种观点在根本上是以哲学理论为基础的，尽管它对抽象与具体行政行为的差异讲得深刻、生动，但它在实践中是很难判断和操作的。理论来源于实践并指导、应用于实践，理论只有在应用中方能显示其价值，而如果理论无法应用于实践，这无异于无源之水、无本之木，是没有多大意义的。
4、主体身份特征说。该说认为，行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体，完全是由于此主体自身固有的属性、特征。人们能够把张三、李四区分开来是因为张三有不同于李四的个别特征。而人们的某项行为能够区分张三、李四的时候，该项行为就是把张三的个别特征作为行为适用的标准，这才是认识特定的基础。这种行为与适用对象固有个别特征的联系，使该行为成了所谓的具体行政行为；而行政行为与所适用的对象之间，没有这种与个别特征的联系而只有类别特征联系的时候，该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体，构成抽象行政行为。
该观点以行为对象主体的个别特征和类别特征来区分具体与抽象行政行为仍然是难以划分的，在实践中会遇到难以自圆其说之处。如某市政府发布了一个拆迁决定，要求在本市某一街区内的居民于某日迁出该区域。如果按主体身份特征说来分析，该街区内的所有人是具有类属特征的，他们都属同一类属的人，而不是专门针对张三、李四的，那么该决定是抽象行政行为，显然是难以令人信服的。
5、能否直接适用标准说。即“看行政行为能否有直接进入执行过程，一个具体行政行力具有直接的执行力，而一个抽象行政行为不能作为直接的执行根据，必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程”，也就是说，“抽象行政行为对其对象（可以是特定对象，也可能是不特定对象，这并非为抽象行政与具体行政行为的区别标志）的权利义务仅是在法律条文上设置一般的模式，只是一种可能性但尚未发生实际的后果；而具体行政行为对相对人权利义务的影响是实际存在的，是已造成现实后果的”。
笔者认为，该观点避开抽象与具体行政行为的根本特点不谈，而另辟蹊径，试图达到“柳暗花明又一村”的效果，看似效果容易区分，实则难以区分。
（1）“把抽象行政行为看作是为法律关系产生、变更、消灭提供前提与可能的说法是有问题的，例如交通法规、规章中规定的交通规则，是每个行人行走、车辆行驶过程中必须现实遵守的，是有法律约束力的，而不是什么可能与前提，至于违反交通规则引起的处罚关系，是另一个法律关系问题，而不是前一个法律关系的实现，所以说，抽象行政行为与具体行政行为一样要产生现实的、直接的法律约束力。比如某市政府规定每个干部每月交几元钱作为什么基金的时候，则在创设某种关系，但同时也直接对每一位主体产生法律上的现实效力，直接扣除行为是它的执行行为，正是实现前述法律效力行为的体现，我们不能把执行甚至强制执行行为看作是直接的、现实的效力”。
（2）即使抽象行政行为不能直接适用，不直接产生效力，而具体行政行为能直接适用，能直接产生效力的假设是成立的，但由于能否直接适用标准，避开了抽象与具体行政行为的本质特点而偷换言他，我们对据此标准而得以区分的结果之纯正性是持怀疑态度的，正如为了区分男人与女人不是依据性别而是凭借诸如头发、衣着等标准一样，这是不能从根本上区别抽象与具体行政行为的。
三、笔者的观点：权力、区域标准说
抽象行政行为是针对不特定的对象（人）作出的行为，具体行政行为是针对特定的对象（人）作出的行政行为，可见区分抽象与具体行政行为的关键所在是行为对象的特定与否。
我们知道，特定不特定是相对而言，相比较而存在的，任何事物在一定条件下既可表现为特定，又会表现为不特定，关键是要看其选择的参照范围和标准。我们认为，特定是整体中的局部、部分，它相对于整体而言，是特定的、具体的；不特定是就整体、全部而言的，正因为是整体、全部而非部分、局部，所以才显得不特定。比如就某市辖区来说，此区的居民相对于整个某市来说是局部的、部分的、特定的、具体的；而相对于某区来说，这些居民却代表着整体、全部，是不特定的、抽象的。可见，我们在探讨区分特定与不特定时应当选择一个固定不变的参照系，来衡量、判断处于不断变化中的行为对象的特定与否。需要说明的是，我们所讲的行为对象的特定与否并非与对象数量多少成正比，它不是指主体对象的数量多少，也不是用主体对象能否可计量来衡量的，“因为主体的数量只反映行为与主体联系以后的客观结果，并不代表该行为与主体的联系形式，任何行为针对适用的对象都是可计算的，数量多少只是通常情况下的表象，不代表也不能代表抽象行为与具体行政行为的本质特征，就具体到某一行政行为而言，具体行政对象实际上比抽象行政行为的对象还要多，这是完全可能的。”
从本质说，行政行为是行政主体行使行政职权的结果，可以说行政职权是行政行为的基础和本源，行政职权是行政主体行政管理的资格和权能，它“一般涉及五个方面的内容：职权名目、职权系属、职权方式、职权界限、职权对象……职权对象是行政权力所向的对象，即权力指向谁的问题”。据此，我们可将行政行为针对的对象特定与否转化为行政对象特定与否。而我们要判断权力对象特定与否只能在权力作用的范围（即行政权限）内判断。行政权限可分为地域权限、时间权限、事务权限、层级权限。我认为，真正对权力对象特定与否有意义的是地域权限，即行政职权适用、作用的行政区域。因为首先，行政区域（即行政区划）是国家为了便于管理而将其领土划分为若干个不同层次的区域，并设立相应国家机关对其进行管理。一定的行政区域都有一定行政机关与之相对应，并且行政机关的权力范围大小是与地域大小相适用的，据此，我们可以行政权作用地域的大小及整体与局部关系来衡量行政权作用对象的特定与否。其次，地域标准是一个标固定准，我们以相对静止、固定不变的地域为标准来判断生活工作于其上的行为对象的特定与不特定也是容易做到的。
综上所述，笔者认为抽象行政行为是行政主体针对其全部管辖地域内的对象作出具有普遍约束力的行为；具体行政行为是行政主体针对其部分管辖地域内的对象作出的有特定约束力的行为。例如某市政府决定全市的的企业都要交纳一万元，对于这一决定，由于市政府针对其管辖范围内的所有企业作出，是整体的、全部的、不特定的对象，从而是抽象行政行为。而如果某市政府决定某市辖区所有企业都要交纳一万元的话，由于该区只是某市的一个区，因而某市政府的决定只针对其管辖区域的部分、局部的企业而言，因而对象是特定的，从而这是具体行政行为。
总之，行政行为之作出最终是基于行政权行使的，把握住了行政权标准，就把握了区分抽象与具体行政行为的实质。一般的行政决定、命令都明确地规定了权力作用的范围，所以我们是易于判断该行为抽象还是具体的；而有一些规定基于“立法”技术的考虑，并未明确指出其作用的范围，这就需要我们用理性来判断。例如某市政府规定某某路两旁严禁摆摊设点。对于这一规定而言，其并未指出该规定适用的范围，并且还表述出了一个易于迷惑人的特定、具体地点——某某路，但我们可以挖掘出其隐含的作用范围，即某市内所有人都不能在该路两旁设点。可见，这一决定是针对某市这个地域范围内所有人的，可见这是一个抽象行政行为。
关于进一步加强人力资源市场监管有关工作的通知
人力资源和社会保障部
关于进一步加强人力资源市场监管有关工作的通知
各省、自治区、直辖市人力资源社会保障（人事、劳动保障）厅（局），新疆生产建设兵团人事局、劳动保障局：
当前，在稳步推进人才市场、劳动力市场逐步整合和统一规范的人力资源市场建设的进程中，为做好人力资源服务机构的管理工作，特别是加强经营性人力资源服务机构（包括职业中介机构、人才中介服务机构等）的监督和管理，引导经营性人力资源服务机构健康发展，培育统一规范、竞争有序的市场化服务体系，现就有关工作通知如下：
一、明确监管职责。各级人力资源社会保障部门要围绕促进就业和优化人才配置，大力加强对人力资源市场行为的监管。要根据建立统一规范人力资源市场的要求，对职业中介机构、人才中介服务机构管理的相关法规、政策进行整合，对经营性人力资源服务机构进行规范管理和有效监督，并加强指导。
二、统一换发许可证。对原劳动保障行政部门、人事行政部门发放的职业中介许可证、人才中介服务许可证进行统一换发，新的许可证名称为“人力资源服务许可证”，由人力资源社会保障部统一印制并免费发放。各省级人力资源社会保障行政部门要结合年检工作，在2010年5月31日前为所有通过年检的人力资源服务机构换发新的许可证，对通过年检的人力资源服务机构进行认真登记，并汇总上报人力资源社会保障部。
三、做好新设立服务机构的审批工作。新设立人力资源服务机构，在新的法规未出台前，仍按照《就业服务与就业管理规定》、《人才市场管理规定》中的条件要求审批，其中设立中外合资人力资源服务机构的，由所在地省级人力资源社会保障部门审批，报人力资源社会保障部备案。各地也可结合实际，制定过渡性审批办法。
四、加强人力资源市场监督检查。各级人力资源社会保障部门要加大市场监管力度，维护市场正常秩序，防止发生突发事件。要通过加强信息跟踪、市场巡查、受理投诉举报、定期开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动等措施，检查收费项目和收费标准，打击非法劳务中介行为，严肃查处乱设项目收费行为。规范用人单位招聘活动，为广大劳动者和用人单位创造公平、有序的市场环境。
五、指导和鼓励经营性人力资源服务机构积极参与社会公益服务。要配合就业工作需要，引导经营性人力资源服务机构按照当地有关规定，与公共就业服务相结合，采取搭建农民工劳务对接平台、为登记失业人员提供免费就业服务等多种形式，积极为劳动者提供社会公益服务。要根据就业促进法要求，积极研究和制定实施经营性人力资源服务机构开展公益性就业服务享受政府补贴办法。
六、推动经营性人力资源服务机构诚信服务。各地可结合对人力资源服务机构换发许可证工作，开展经营性人力资源服务机构等级评定活动，树立守法经营、诚信服务典型，引导经营性人力资源服务机构强化社会责任。积极推动人力资源服务标准化，提升服务质量，提供良好服务。要促进行业协会健康发展，注重发挥行业协会服务、自律和协调作用，通过行业协会推动人力资源服务行业公平竞争。
七、做好调查摸底工作。各地要根据建立统一规范人力资源市场的要求，按照部里的统一安排，认真开展经营性人力资源服务机构调查摸底工作。通过调查摸底，全面、准确掌握本地区各类服务机构状况，以及从业人员基本情况、业务开展情况、诚信守法情况和市场发展趋势。要建立工作台账，编制服务机构目录，并对外发布公示，接受社会监督。
八、做好人力资源市场信息发布工作。各地要推动经营性人力资源服务机构管理信息系统建设，提高日常监管工作信息化水平。要研究探索适合本地区实际的市场动态监测机制，建立市场供求信息变化快速调查制度，及时、准确掌握市场动态。要加强对市场供求信息的归类和分析，形成权威性数据并定期发布，引导劳动者合理有序流动，为促进就业提供决策参考和依据。
各级人力资源社会保障部门要根据“民生为本、人才优先”的工作要求，在推动人才强国战略和扩大就业发展战略的实施过程中，高度重视，加强领导，采取切实有效措施，不断推进统一规范的人力资源市场建设。
人力资源和社会保障部
二○一○年一月二十九日
