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吉林省建设项目档案移交办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:46:32  浏览:8935   来源:法律资料网
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吉林省建设项目档案移交办法

吉林省人民政府


吉政令[2002]第140号


《吉林省建设项目档案移交办法》已经2002年7月1日省政府第57次常务会议通过,现予公布,自2002年9月1日起施行。

  省 长  洪虎
 二○○二年八月二十日

  

  吉林省建设项目档案移交办法

  第一条 为了规范建设项目档案移交工作,充分利用建设项目档案,发挥其在经济建设中的作用,根据国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称建设项目档案,是指在建设项目各环节直接形成的具有保存价值的文字、图纸、图表、数据、声像等不同载体的原始文件材料。

  第三条 本省行政区域内应当建立并移交建设项目档案的建设单位以及接收建设项目档案的建设行政主管部门和铁路、交通、水利等其他有关部门,均须遵守本办法。

  第四条 本办法所称建设项目包括:(一)工业、民用建设项目;(二)市政基础设施建设项目;(三)公用基础设施建设项目;(四)交通基础设施建设项目;(五)园林、风景名胜建设项目;(六)市容环境卫生设施建设项目;(七)城市防洪、防震建设项目;(八)人民防空工程建设项目(国家另有规定的除外)。

  第五条 建设单位建立建设项目档案应当包括以下材料:(一)建设项目可行性论证材料;(二)勘察设计材料;(三)规划材料(含建设用地批准材料);(四)工程报建材料;(五)招标材料及投标单位中标材料;(六)施工许可证或者其他批准材料;(七)承发包合同;(八)国务院规定实行强制监理的建筑工程,应当有建筑工程监理合同;(九)建设工程质量核验材料;(十)建设工程竣工验收材料;(十一)技术档案材料(文字材料和竣工图);(十二)施工管理材料。

  第六条 建设单位应当在建设工程竣工验收后3个月内按照建设项目类别向所在地建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案;在城市规划区内的建设项目,在向其他有关部门移交建设项目档案的同时,还应当向建设行政主管部门移交与城市建设有关的档案材料。   本办法实施前应当移交而尚未移交建设项目档案的建设单位,要在本办法实施后1年内移交。

  建设项目档案由建设行政主管部门或者其他有关部门接收,也可以委托所属的建设项目档案管理机构接收。

  第七条 任何单位和个人不得以各种理由拒绝移交建设项目档案。

  第八条 停建、缓建的工程建设项目,建设单位应当妥善保管已有的建设项目档案材料;撤销的工程建设项目,建设单位应当将已有的建设项目档案在工程建设项目撤销之日起3个月内向建设行政主管部门或者其他有关部门移交。

  第九条 建设项目投入使用后进行改建、扩建或者对其重要部位维修的,建设单位应当修改和补充原建设项目档案,其中涉及结构和平面布置改变的,应当重新建立建设项目档案,并在工程竣工后3个月内移交建设行政主管部门或者其他有关部门。

  第十条 建设单位移交的建设项目档案必须符合国家档案管理工作的规范和要求,做到材料系统、完整、准确、图物相符。

  第十一条 接收建设项目档案的部门对移交的建设项目档案应当进行审核,符合要求的,予以接收,并按照国家档案管理工作的规范和要求进行整理、保管和利用;不符合要求的,限期修改或者补充。接收建设项目档案的部门应当接受同级档案行政管理部门的监督和指导。      

    第十二条 建设单位违反本办法规定,逾期不移交建设项目档案的,由建设行政主管部门或者其他有关部门责令改正,并按照下列规定予以处罚:(一)逾期3个月以下的,处1万元以上(含本数,下同)3万元以下罚款;(二)逾期3个月以上6个月以下的,处3万元以上5万元以下罚款;(三)逾期6个月以上9个月以下的,处5万元以上8万元以下罚款;(四)逾期9个月以上的,处8万元以上10万元以下罚款;(五)给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员处单位罚款额的5%以上10%以下罚款。

  第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第十四条 接收建设项目档案的工作人员循私舞弊,玩忽职守,使建设项目档案丢失,造成损失或者无正当理由拒不接收建设项目档案的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十五条 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动,不适用本办法。

  第十六条 本办法自2002年9月1日起施行。



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不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合;想象竞合;罪刑相适应;大竞合论;从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则,而想象竞合的适用原则是“从一重处断”,故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在“竞合”关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。


 一、目的困惑症:区分法条竞合与想象竞合的目的追问

  “在我国刑法学中,犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开,现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中,“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认,“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出,“许多学者投入大量精力,试图对这一问题做出令人满意的解答,至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样,在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论,另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,也伤及刑事司法的权威。”{5}例如,关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系,有学者认为是法条竞合,有学者却认为系想象竞合,但无论是法条竞合论者,还是想象竞合论者,都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑),于是,即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则,从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归,最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

  笔者注意到,无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者,还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者,都坚持严格区分法条竞合与想象竞合,因为两者的适用原则截然不同:法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言),而想象竞合的适用原则是“从一重处断”;但是,主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者,为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的,依照规定”,总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合,从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”,如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

  综观林林总总的竞合论观点,实质性分歧仅在于两点:一是在所谓特别关系的法条竞合场合,当特别法轻于普通法时,是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则,还是允许补充适用“重法优于轻法”?例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定,导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元,而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元),当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时,能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑?其实,还有一个被大家所忽视的问题:不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪,而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪,那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大,或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大,能否以诈骗罪定罪处罚?

  仅为了解决上述争议,刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则,应该说,这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求,我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考,严格区分法条竞合与想象竞合,划分法条竞合的类型,以及确定法条竞合的适用原则,最终目的是为了什么?其实说到底,“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚,换句话说,是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为,不是越多越好,也不是越少越好,而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名,不应双重评价,否则是评价过剩。相反的,行为侵害数法益,或是行为人为数行为,则应为双重评价,否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的,就在于对违法性及有责性事实进行全面评价,从而宣告一个罪刑相适应的刑罚,我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么?

  笔者认为,中国式的竞合论主要应解决以下问题:①在特别关系的法条竞合场合,若特别法明显轻于普通法,应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用?②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时,能否以普通法定罪处罚?③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准,但按照普通法处刑可能更重时,能否以普通法定罪处罚?④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的,依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则,抑或是一种明示的补充关系的规定,还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定?⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象,是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种,从而严格适用相关原则,抑或应当承认一种大竞合概念(包括法条竞合与想象竞合,不包括实质竞合即数罪并罚的情形),除特殊情形外,一概适用重法优于轻法原则处理?

  二、竞合的前提:构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系

  “所谓竞合,德文是konkurrenz,是竞争的意思。因此,不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合,如果没有两个以上的该当犯罪构成要件,就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为,无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件,因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”,这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”,必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素,所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此,我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

  德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后,发现阐述法条竞合问题,根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手,认为唯有分析出构成要件彼此的关系,才能对法条竞合概念加以厘清,为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

  我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系:异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之,如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同,且行为要件中的单元要素完全互异,则所产生之构成要件关系,必然为异质关系,简单地说,构成要件中,作为评价客体的行为要素完全不同者,其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗,伪造文书与强奸,其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容,完全不同,所形成之构成要件,在本质上,全然互异。从而,如有数异质关系之构成要件被该当时,则必定具有数个行为存在,其所产生之竞合关系,应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中,一个构成要件所含的行为要件的内涵,亦可以在其他构成要件行为内涵中,发现共同的行为要素,虽然行为型态有所差异,然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况,此时构成要件彼此间,乃形成交集关系。例如,抢夺与窃盗。在构成要件的体系中,多数的构成要件关系,属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为,或伤害行为与剥夺他人行动自由行为,甚而与毁损行为,在“暴力的使用”的概念下,亦属交集关系。此外,在构成要件中,亦有评价客体的规定相同,但行为的客观情状不同者,其所形成的关系,仍旧应为交集关系,如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系,其重叠部分为基本的杀人行为,所不同者,则在行为情状的差异。此种交集关系,势必无由以一行为同时该当,故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题,所判断者,仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容,必然成为另一个构成要件内容的一部分,亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中,而形成所谓“内含关系”。内含关系的,在同一评价客体的前提下,必定仅发生在以下三种情况:①构成要件对于评价客体作升层的规定,例如伤害→重伤害→杀人的规定,此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系,低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中,否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系,如加重窃盗罪与普通窃盗罪,激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件,略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之,构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时,必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题,而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”;反之,如构成要件彼此间,系立于“内含关系”,则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

  认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合,可能略显武断。例如,杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”,但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸,致他人心脏病发作时无药可救而死亡的,显然,盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件,同样,假如有意毁坏他人救生丸的,则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合,原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为,都可谓杀人行为,而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡,故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如,抢劫罪与伤害罪,杀害尊亲属罪与激愤杀人罪,完全可能形成竞合,至于应归入法条竞合还是想象竞合,则是另外要讨论的问题。

  我国学者张明楷教授认为,刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形:①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪,就必然否定行为成立乙罪;反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为,必然同时符合乙罪的构成要件;反之亦然。显然,这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同,因而一般不可能存在于同一刑法体系内,但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时,既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之,两个犯罪类型原本不同,但既不是对立关系,也不是并存关系,二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型,但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型;反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪,就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,或者少于、低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪,我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

  笔者认为,构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

  所谓异质关系,不仅法益根本不同,而且行为也不可能成为共通性要素。例如,盗窃罪与强奸罪,不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系,但是,假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走,导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救),不可否认,盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以,我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

  所谓对立关系,是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如,盗窃与侵占,侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪),而不可能成立侵占罪,相反,侵害自己占有或脱离占有下的财物的,只能成立侵占罪,而不可能成立盗窃罪。 又如,基于他人的“自愿”取得财物的,只能是诈骗罪,而不可能是盗窃罪,因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的,被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说,处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素,所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出,《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪,第153条规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定,就不得依照第153条论处,而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为,应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等,属于国家禁止进出口的物品,不存在偷逃应缴税额的问题,而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品,一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口,或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品,故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

  所谓中立关系,是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系,也非毫无关系的异质状态,而是呈现出一种“平行线”状态,但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合,这种竞合通常应归入想象竞合。例如,盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异,通常不会“交汇”,但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如,故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系,但故意毁坏他人的救生丸致人死亡,以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡,又致人古董严重毁坏的,则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如,非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”,但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的,显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

  所谓交叉关系,是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如,招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分,从而发生竞合,是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题,最终都是从一重处罚。又如,交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合,理论上囿于第233条“本法另有规定的,依照规定”,认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如,理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实,盗窃罪作为一种财产罪,为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分,“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源,即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的,虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的,但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益,而能成立盗伐林木罪的既遂。另外,派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿,或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里,由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全,故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明,盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能,还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形)。所以,盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系,而不是后述的包容关系(特别关系)。还如,理论上可能认为,故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实,由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性,虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式,但隐匿文物而不损毁的, 不可能构成故意损毁文物罪,所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

  所谓包容关系,是指A罪构成要件(比如包括a、 b、 c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、 b、 c、d、e五个要素)的一部分,触犯A罪构成要件的,必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”,其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合,因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的,也同时符合了诈骗罪构成要件。

  理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则,难点就在包容关系的处理上。一派认为,包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合,必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”,坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则;即便特别法条法定刑轻于普通法,也只能以特别法条定罪处罚,数额未达特别法条定罪起点标准,即使远超过普通法条的定罪起点数额,也只能宣告无罪。{16}另一派主张,在特别关系的法条竞合的场合,虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则,但导致适用的结果明显罪刑不相适应时,允许补充适用“重法优于轻法”原则;在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时,可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚;{17}为绕过“本法另有规定的,依照规定”的限制,很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合,从而“理直气壮”地“从一重处罚”,以实现罪刑相适应。{18}

  三、人为复杂化:眼花缭乱的法条竞合类型辨正

  虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一),但关于法条竞合如何分类,即包括哪些类型,则可为五花八门,令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了,对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用,不应为了显示自己很“学术”,而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”,让实务部门望而生畏、无所适从。

  国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系,是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下,适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有:保护责任人遗弃罪与遗弃罪,杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪,业务过失致死罪与过失致死罪,公司法上的特别背信罪与背信罪,业务侵占罪与普通侵占罪,特殊暴行罪与暴行罪,特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}

大理白族自治州人民政府关于印发《大理州州级储备粮管理办法》的通知

云南省大理白族自治州人民政府


大政发〔2006〕16号



大理白族自治州人民政府关于印发《大理州州级储备粮管理办法》的通知



各县市人民政府,州级国家行政机关各委办局(司行社区):

  《大理州州级储备粮管理办法》已经州十一届人民政府第39次常务会议研究通过,现予印发,请遵照执行。



二○○六年三月十日









大理州州级储备粮管理办法





  第一条 为贯彻落实粮食行政首长负责制,切实加强州级储备粮管理,有效发挥州级储备粮在全州宏观调控中的作用,根据《中央储备粮管理条例》和《云南省省级储备粮管理办法》等法规规章的规定,结合大理州实际,制定本办法。

  第二条 州级储备粮的管理应当严格制度、严格管理、严格责任,确保州级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,确保州级储备粮储得起、管得好、调得动、用得上并节约成本、费用。未经州人民政府批准,任何单位和个人不得擅自动用州级储备粮。

  第三条 州发展和改革委员会及州粮食局会同州财政局负责拟订州级储备粮规模总量、总体布局和动用的宏观调控意见,对州级储备粮管理进行指导和协调。州粮食局负责州级储备粮的行政管理,对州级储备粮的布点、数量、质量和储存安全实施监督检查,确保粮食安全。

  第四条 州财政局负责安排州级储备粮的贷款利息、管理费用等财政补贴,并及时、足额拨付;负责对州级储备粮有关财务执行情况实施监督检查。

  第五条 中国农业发展银行大理州分行及其各分支机构按照国家有关规定,及时、足额安排州级储备粮所需贷款,并对其实施信贷监管。

  第六条 承担州级储备粮储存任务所在地的县市粮食行政主管部门和财政部门应切实加强对州级储备粮的管理、协调和指导工作。承储企业具体负责州级储备粮的经营管理,对州级储备粮的数量、质量和储存安全负责,并依照有关规定,建立健全州级储备粮各项业务管理制度,并报大理州粮食局备案。

  第七条 州级储备粮的储备规模、数量、品种和总体布局方案,由州粮食局会同州发改委、州财政局拟定方案,报州人民政府批准后实施。

  第八条 州级储备粮的收购、销售计划,由州粮食局根据州政府批准的州级储备粮储存规模、品种和总体布局方案,下达承储企业具体组织实施,抄送州财政局和中国农业发展银行大理州分行备案。

  第九条 承储州级储备粮的企业应具备以下条件:

  (一)承储库点符合州级储备粮总体布局要求,距铁路、国道和省道以及重要经济干线公路较近(支线公路控制在10公里以内);

  (二)粮库具有相应规模的有效仓容、储运设施、检化验仪器、粮情检测、通风和熏蒸设施;

  (三)承储库点为法人单位,财务管理好,严格执行粮食信贷和财务政策,人员精干,具有专业保管人员,储藏业务规范,承储中央、省级或地方储备粮业绩良好,保管得当,近3年没有发生新的政策性亏损挂帐或经营性亏损,没有重大损失和责任事故发生,商务信誉良好。

  第十条 符合第九条所列条件的企业,由企业提出书面申请,经州粮食局审查,并与州发改委、州财政局、中国农业发展银行大理州分行商议确定后方可取得承储资格。

  第十一条 州粮食局应会同州级有关部门定期或不定期地检查州级储备粮购销存、轮换数量及质量安全等情况,指导承储企业做好储备粮食保管工作,为承储企业做好服务。

  第十二条 州级储备粮原则上收购当地、当年生产的优质粮源品种,质量应达到稻谷国标三级以上、玉米国标二级以上,承储企业应严格执行国家和省制定的有关储备粮管理标准和技术规范。

  第十三条 承储企业应对州级储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,并在粮库墙右上角装订州级储备粮“z”符号标志牌(规格:长50厘米、宽30厘米),保证州级储备粮账账相符、账实相符、质量良好、储存安全。

  第十四条 出现下列情况之一的,可以动用州级储备粮:

  (一)大理州粮食应急预案规定可以动用州级储备粮的情形;

  (二)州人民政府认为需要动用州级储备粮的其他情形。

  第十五条 动用州级储备粮,由州发改委、州粮食局、州财政局、中国农业发展银行大理州分行提出动用方案报州人民政府批准,然后由州发改委和州粮食局根据方案下达动用命令,州人民政府在紧急情况下可以直接决定动用州级储备粮并下达动用命令,由承储企业具体组织实施。

  第十六条 州级储备粮的轮换应当遵循有利于保证州级储备粮的数量、质量和储存安全,保持粮食市场稳定,防止造成市场粮价剧烈波动,节约成本、提高效率的原则。

  第十七条 州级储备粮实行按年轮换制,在正常保管期内,按稻谷三年内轮换完、玉米两年内轮换完的要求,各承储企业原则上每年轮换稻谷储备数量的三分之一,玉米储备数量的二分之一。承储企业每年9月底前将次年的轮换计划上报州粮食局,州粮食局在每年12月底前审核下达次年轮换计划,承储企业根据下达的轮换任务,自主择机、适时组织轮换。轮换计划同时抄送州财政局、中国农业发展银行大理州分行。轮换计划执行情况,除在统计报表单独反映外,承储企业要设立储备粮轮换台帐,真实、动态的反映储备粮轮出、轮入情况。

  第十八条 轮换出入库粮食的价格、时机和销售对象以及入库粮源由承储企业自主确定,轮换入库的粮食数量、品种和质量必须符合州级储备粮收储有关规定。

  第十九条 州级储备粮的储备费用补贴,由州财政局根据州人民政府核定的储备规模、补贴标准、收储(轮换)计划及验收合格通知书等文件计算,补贴资金从州级粮食风险基金中安排,直接拨付给承储企业。

  第二十条 州级储备粮储存期间费用按每年每公斤补助0.08元,轮换费用按每轮每公斤补贴0.12元,包干使用。收储粮食贷款利息补贴按同期农业发展银行贷款利率计算拨付。

  第二十一条 动销损益的处理。经州人民政府批准动用或销售发生的价差收益,全部缴入州级粮食风险基金专户;发生的价差损失,由州财政负担,从州级粮食风险基金中列支。

  第二十二条 损失、损耗的处理。定额内损耗的处理参照国家有关标准执行;超定额损耗,由承储企业自行承担。发生人力不可抗拒的自然灾害损失,由州粮食局会同州财政局审核后报州政府审批核销。

  第二十三条 州级储备粮成本管理。州级储备粮入库成本由州粮食局、州财政局会同州级有关部门根据原始收储价格核定,承储企业必须遵照执行,任何部门和企业无权更改。

  第二十四条 建立州级储备粮食台帐管理制度,承储企业必须按月上报有关台帐数据、财务报表和统计报表等,州财政局每年终办理一次州级储备粮补贴决算,并抄送州级有关部门。

  第二十五条 州发展和改革委员会、州粮食局、州财政局、中国农业发展银行大理州分行按照各自职责,对承储企业执行本办法及有关法规的情况,进行监督检查。监督检查中,发现州级储备粮数量、质量、储存安全等问题的,应当责成承储企业立即予以纠正或者处理;发现州级储备粮承储企业不再具备承储条件的,应当取消其承储资格。

  第二十六条 国家机关工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,给予警告直至撤职的行政处分;情节严重的,给予降级直至开除的行政处分。

  (一)不及时下达州级储备粮收购、销售、年度轮换计划的;

  (二)给予不具备承储条件的企业承储州级储备粮资格,或者发现州级储备粮承储企业不再具备承储条件不及时取消其承储资格的;

  (三)发现承储企业存在不适于储存州级储备粮的情况不对其限期整改的;

  (四)接到举报、发现违法行为不及时查处的。

  第二十七条 承储企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由大理州粮食局责令限期改正;情节严重的,取消其承储资格;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或建议给予警告直至开除的纪律处分。

  (一)虚报、瞒报州级储备粮数量的;

  (二)在州级储备粮中掺杂掺假、以次充好的;

  (三)擅自串换州级储备粮的品种、变更州级储备粮储存地点的;

  (四)造成州级储备粮陈化、霉变的;

  (五)拒不执行或者擅自改变州级储备粮收购、销售、轮换计划和动用命令的;

  (六)擅自动用州级储备粮的;

  (七)以州级储备粮对外进行担保或者清偿债务的;

  (八)拒绝、阻挠、干涉监督检查人员履行职责的。

  第二十八条 承储企业违反本办法规定,以低价购进高价入账、高价售出低价入账、以旧粮顶替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取州级储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴的,由州粮食局、州财政局按照各自职责责令限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员建议给予警告直至开除的纪律处分。

  第二十九条 承储企业违反本办法规定,挤占、截留、挪用州级储备粮贷款或者贷款利息、管理费用等财政补贴,或者擅自更改州级储备粮入库成本的,由州财政局、中国农业发展银行大理州分行按照各自职责责令限期改正或者信贷制裁;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员建议给予警告直至开除的纪律处分。

  第三十条 本办法从2006年1月1日起施行,原《大理州州级储备粮暂行管理办法》同时废止。