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成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:02:38  浏览:8048   来源:法律资料网
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成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法

四川省成都市人民政府


成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法

政府令第133号


  《成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》已经2006年11月8日市政府第89次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

        二○○六年十一月十八日

成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法

  第一章总则
  第一条(目的依据)
  为完善企业职工基本养老保险制度,保障劳动者离退休以后的基本生活,根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》和《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》的规定,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  企业职工基本养老保险适用范围:
  (一)本市行政区域内的各类城镇企业、实行企业化管理的事业单位、民办非企业单位(以下简称企业)和与之建立劳动关系的法定退休年龄内的劳动者(以下简称职工);
  (二)本市行政区域内的法定退休年龄内的城镇个体工商户及其雇工,城镇自由职业者、城镇灵活就业人员(以下简称个体参保人员);
  (三)参加了本市企业职工基本养老保险的企业离休、退休(含退职,下同)人员,个体参保领取基本养老金人员;
  (四)法律、法规规定或经省、市政府批准的其他单位和人员。
  第三条(原则)
  企业职工基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合制度。
  第四条(权利义务)
  企业和职工、个体参保人员应当参加企业职工基本养老保险,并按规定按月足额缴纳基本养老保险费。基本养老保险费不得减免。
  参加企业职工基本养老保险的职工和个体参保人员,到达法定退休年龄及规定的缴费年限,依法享受基本养老保险待遇。
  第五条(管理主体)
  市劳动保障行政部门主管全市养老保险工作,区(市)县劳动保障行政部门负责本行政区域内的养老保险工作。劳动保障部门所属社会保险经办机构承办基本养老保险管理的具体事务。
  第二章基本养老保险费
  第六条(缴费基数和比例)
  企业职工的基本养老保险费由企业和职工共同缴纳,个体参保人员的基本养老保险费由本人缴纳:
  (一)企业缴纳基本养老保险费,按全部职工缴费工资总和作为缴费基数,缴费比例为20%。
  (二)职工个人缴纳基本养老保险费,按本人上月工资作为缴费基数,缴费比例为8%。职工本人工资按国家统计部门规定的列入工资总额统计的项目确定。职工本人上月工资超过上一年四川省在岗职工月平均工资300%的部分,不计入缴费基数。职工本人上月工资低于上一年四川省在岗职工月平均工资60%的,按60%计算缴费基数。
  (三)个体参保人员缴纳基本养老保险费,按上一年四川省在岗职工月平均工资作为缴费基数,缴费比例为20%。对未享受社会保险补贴的个体参保人员,缴费基数实行逐年过渡到位,2006年,缴费基数可按上一年四川省在岗职工月平均工资的60%、80%、100%确定;2007年,缴费基数可按上一年四川省在岗职工月平均工资的80%、100%确定;2008年起,缴费基数按上一年四川省在岗职工月平均工资确定。
  (四)城镇个体工商户按其雇工缴费基数的12%为其雇工缴纳基本养老保险费,雇工个人按本人缴费基数的8%缴纳基本养老保险费。
  (五)职工和个体参保人员缴纳基本养老保险费至符合领取基本养老金条件并办理退休或领取基本养老金手续之月为止。
   第七条(缴费列支渠道)
  企业为职工缴纳的基本养老保险费,从企业管理费中列支。职工个人缴纳的基本养老保险费,由所在企业在发给其工资时代扣代缴。企业和个人缴纳的基本养老保险费从纳税义务人的应纳税所得额中扣除。
  第三章基本养老保险个人账户
  第八条(个人账户建立)
  社会保险经办机构按照国家质量技术监督部门发布的社会保障号码(国家标准GB11643-89),为参加企业职工基本养老保险的职工和个体参保人员建立基本养老保险个人账户(以下简称个人账户)。
  第九条(个人账户规模)
  从2006年1月1日起,职工个人账户按本人缴费工资的8%建立,全部由职工个人缴纳的基本养老保险费形成。个体参保人员按其缴费基数的8%建立和记入个人账户。
  个人账户储存额包括:
  (一)2005年12月31日以前按原规定建立的个人账户的本金和利息;
  (二)2006年1月1日以后做实的个人账户的本金和收益;
  (三)2006年1月1日以后未做实的个人账户的本金和利息。
  第十条(个人账户收益)
  做实的个人账户储存额,按照国家规定运营,并计算收益。
  2005年12月31日以前的个人账户储存额,以及2006年1月1日以后未做实的个人账户储存额,按规定的记账利率每年计算一次利息,所计利息并入个人账户储存额。
  个人账户储存额的记账利率根据四川省的有关规定执行。
  职工退休和个体参保人员领取基本养老金后,个人账户储存额余额继续计息。
  第十一条(个人账户保留)
  职工、个体参保人员中断、终止缴纳基本养老保险费的,个人账户予以保留,个人账户储存额连续计算利息。
  第十二条(个人账户转移)
  职工、个体参保人员在本市企业职工基本养老保险统筹范围内流动的,基本养老保险关系和做实的个人账户储存额随同转移,未做实的个人账户储存额不转移。跨本市企业职工基本养老保险统筹范围流动的,按国家和省的规定办理转移手续。
  已参加企业职工基本养老保险的职工和个体参保人员,调入或招入已建立养老保险制度的机关事业单位的,应转移基本养老保险关系和个人账户中的全部储存额;调入或招入未建立养老保险制度的机关事业单位的,暂不转移个人账户,继续由调出地社会保险经办机构管理。
  第十三条(储存额用途)
  个人账户储存额用于职工本人退休和个体参保人员本人领取基本养老金以后支付个人账户养老金,或终止基本养老保险关系以及死亡后一次性支付个人账户储存额,不能提前支取。
  第十四条(出境人员个人账户退还)
  职工在职期间出国、出境定居的,按个人账户实际储存额一次性退给本人,同时终止基本养老保险关系。
  个体参保人员领取基本养老金前出国、出境定居的,其以个体参保人员身份参保缴费期间,按规定个人缴纳的全部基本养老保险费(含个人账户的收益和利息)一次性退给本人,同时终止基本养老保险关系。
  第十五条(个人账户继承)
  职工退休前死亡,其个人账户储存额中的个人缴费部分,由社会保险经办机构一次性支付给法定继承人或指定的受益人。2005年12月31日以前从企业缴纳的基本养老保险费中记入个人账户部分,并入社会统筹基金。
  个体参保人员在领取基本养老金前死亡,其以个体参保人员身份参保缴费期间,按规定个人缴纳的全部基本养老保险费(含个人账户的收益和利息),由社会保险经办机构全部一次性支付给法定继承人或指定的受益人。
  企业退休人员、个体参保领取基本养老金人员死亡,其个人账户储存额余额按规定计算的继承额,由社会保险经办机构一次性支付给其法定继承人或指定的受益人。
  第十六条(社会保险卡)
  社会保险经办机构向参加企业职工基本养老保险的职工和个体参保人员发给社会保险卡,职工和个体参保人员可以持卡到社会保险经办机构查询本人个人账户储存额等参保信息。职工和个体参保人员应当妥善保管社会保险卡,遗失或破损须及时到社会保险经办机构申请重领。
  第四章基本养老保险待遇
  第十七条(待遇范围)
  基本养老保险待遇包括基本养老金、丧葬补助费、一次性抚恤金。
  基本养老金中的基础养老金、过渡性养老金、调节金由社会统筹基金支付;个人账户养老金由个人账户储存额支付,个人账户储存额不足支付的,在社会统筹基金中列支。
  第十八条(领取养老金条件)
  参加企业职工基本养老保险的职工和个体参保人员领取基本养老金的条件,按国家和省的规定执行。
  第十九条(计发办法)
  参加企业职工基本养老保险的职工到达法定退休年龄、个体参保人员到达规定领取基本养老金年龄的当月办理领取基本养老金手续,从次月起按月领取基本养老金。
  从2006年1月1日起,基本养老金按以下办法计发:
  (一)1996年1月1日以后参加工作,个人缴费年限(含视同缴费年限)累计满15年以上的职工和个体参保人员的基本养老金计算公式为:月基本养老金=基础养老金+个人账户养老金。
  职工到达法定退休年龄、个体参保人员到达规定领取基本养老金年龄,缴费年限累计不满15年,不发给基本养老金;其个人账户储存额一次性支付给本人,实际缴费年限每满1年再发给1个月本人指数化月平均缴费工资,并终止基本养老保险关系。
  (二)1995年12月31日以前参加工作,个人实际缴费年限和视同缴费年限累计满15年以上的职工和个体参保人员的基本养老金计算公式为:月基本养老金=基础养老金+个人账户养老金+过渡性养老金+调节金。
  (三)1995年12月31日以前参加工作,个人实际缴费年限和视同缴费年限累计满10年不满15年的职工和个体参保人员,基本养老金按本条第(二)项的规定计发。
  职工到达法定退休年龄、个体参保人员到达规定领取基本养老金年龄,缴费年限累计不满10年,不发给基本养老金;其个人账户储存额一次性支付给本人,实际缴费年限每满1年再发给1个月本人指数化月平均缴费工资,并终止基本养老保险关系。
  (四)相关计算公式:
  1.基础养老金
  基础养老金=(参保人员退休时上一年四川省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×累计缴费年限(含视同缴费年限,下同)×1%
  本人指数化月平均缴费工资=参保人员退休时上一年四川省在岗职工月平均工资×本人平均缴费工资指数
  本人平均缴费工资指数,按从1990年1月1日以后至职工办理退休手续或个体参保人员办理领取基本养老金手续当年,历年缴费中的当年本人缴费工资与对应的职工平均工资比值的平均数确定。本人历年缴费工资指数,2005年以前按2001年市政府发布的《成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》(市政府令第83号)的规定执行;2006年起按历年缴费中的当年本人缴费工资与上一年四川省在岗职工平均工资的比值确定。
   2.个人账户养老金
  个人账户养老金=退休时个人账户储存额÷本人退休年龄相对应的计发月数

个人账户养老金计发月数表

退休年龄 计发月数 退休年龄 计发月数 退休年龄 计发月数
40岁 233 51岁 190 62岁 125
41岁 230 52岁 185 63岁 117
42岁 226 53岁 180 64岁 109
43岁 223 54岁 175 65岁 101
44岁 220 55岁 170 66岁 93
45岁 216 56岁 164 67岁 84
46岁 212 57岁 158 68岁 75
47岁 208 58岁 152 69岁 65
48岁 204 59岁 145 70岁 56
49岁 199 60岁 139
50岁 195 61岁 132

  3.过渡性养老金
  过渡性养老金=(参保人员退休时上一年四川省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×1995年12月31日以前未建立个人账户的累计缴费年限×1.3%
   4.调节金
  调节金=70元×计算比例
  计算比例从2006年起至2010年每年分别为90%、70%、50%、30%、10%。2011年起不再计发调节金。
  第二十条(养老金限额)
  退休人员、个体参保领取基本养老金人员按本办法第十九条规定计算的基本养老金,不得超过退休时本人指数化月平均缴费工资。
  第二十一条(过渡期计发方式)
  对在2006年1月至2010年12月5年过渡期间退休和个体参保办理领取基本养老金手续的人员,基本养老金按本办法计发办法与原计发办法对比计算确定:
  (一)本办法计发办法与原计发办法对比计算时,原计发办法计算基础养老金的上一年成都市职工月平均工资基数统一使用2005年成都市职工月平均工资。
  其中政策性关闭、破产企业提前退休人员,困难国有企业军转干部提前退休人员,企业因病或非因工完全丧失劳动能力的退休、退职人员计算基本养老金时,原计发办法应按规定每提前一年扣减2%的基本养老金(个人账户养老金除外),本办法计发办法不再扣减。
  (二)在2006年、2007年、2008年、2009年、2010年中当年退休的,按本办法计发办法计算的基本养老金高于按原计发办法计算的基本养老金部分,在原计发办法计算的基本养老金基础上,分别按10%、30%、50%、70%、90%的比例加发,一次核定后不再重新计算。
  (三)在2006年、2007年、2008年、2009年、2010年中当年退休的,按本办法计发办法计算的基本养老金,低于按原计发办法计算的基本养老金部分,予以补齐发给。
  第二十二条(离休待遇)
  符合离休条件的人员,离休待遇按照国家规定执行。
  第二十三条(原养老金发放)
  2005年12月31日以前已经离休、退休和个体参保领取基本养老金的人员(含符合领取基本养老金条件应办理领取基本养老金手续而未办理的人员),不按本办法计发办法计算基本养老金,仍按原计发办法的标准发给基本养老金,同时执行基本养老金调整办法。
   第二十四条(养老金调整)
  退休和个体参保领取基本养老金人员的基本养老金调整,按国家和省的有关规定执行。
  企业离休人员的基本养老金调整,按国家和省对企业离休人员的专项规定执行。
  调整增加的基本养老金,按规定分别从个人账户储存额余额和基本养老保险社会统筹基金中列支。
  第二十五条(丧葬抚恤)
  领取基本养老金的离休、退休人员和个体参保领取基本养老金人员,因病或非因工死亡后,其亲属要在15个工作日内向支付其基本养老金的社会保险经办机构报告。社会保险经办机构在接到报告并审核死亡证明材料有效后,应及时办理支付丧葬补助费和一次性抚恤金的手续,同时终止基本养老保险关系:
  (一)丧葬补助费标准:离休人员按本人死亡当月基本养老金的10个月计发。其中本人基本养老金低于上一年四川省在岗职工月平均工资的,按死亡时上一年四川省在岗职工月平均工资的10个月计发。退休人员和个体参保领取基本养老金人员按本人死亡时上一年四川省在岗职工月平均工资的4个月计发。
  (二)一次性抚恤金标准:离休人员按本人死亡当月基本养老金的10个月计发。退休人员和个体参保领取基本养老金人员按本人死亡当月基本养老金的8个月计发。
  (三)丧葬补助费和一次性抚恤金领取条件、支付办法等按有关规定执行。
  (四)离休、退休人员因病或非因工死亡,由基本养老保险基金支付丧葬补助费和一次性抚恤金后,企业不再承担丧葬补助费和一次性抚恤金。
  第二十六条(禁止重复参保)
  参保人员只能享受单一的基本养老保险待遇。参保人员不得重复参保。
   第五章企业年金
  第二十七条(企业年金)
  在依法参加基本养老保险的基础上,具备条件的企业,可为职工建立企业年金。
  企业年金基金实行完全积累,采取市场化的方式进行管理和运营。企业年金所需费用由企业和职工个人共同缴纳。企业缴费在工资总额4%以内的部分可以从成本中列支。
  企业年金方案和基金管理合同应报劳动保障行政部门备案。劳动保障行政部门要切实做好企业年金的监督管理工作。
  第六章基本养老保险基金的管理
  第二十八条(基金来源)
  基本养老保险基金的来源:
  (一)企业缴纳的基本养老保险费;
  (二)职工、个体参保人员缴纳的基本养老保险费;
  (三)基本养老保险基金的利息收入、运营收益;
  (四)基本养老保险费滞纳金;
  (五)按规定从外地转入的基本养老保险基金;
  (六)财政补贴;
  (七)其他收入。
  第二十九条(基金支付范围)
  基本养老保险基金的支付范围:
  (一)纳入统筹项目内的基本养老金;
  (二)按规定基本养老金调整办法增加的基本养老金;
  (三)离休、退休人员和个体参保领取基本养老金人员死亡后,按有关规定支付的丧葬补助费、一次性抚恤金;
  (四)终止基本养老保险关系时以及死亡后一次性支付个人账户储存额;
  (五)按本办法第十九条规定终止基本养老保险关系时支付的一次性费用;
  (六)按规定转往外地的基本养老保险基金;
  (七)国家规定的其他支出。
  第三十条(基金管理)
  基本养老保险基金应纳入财政专户,实行收支两条线管理,专户存储,专款专用,禁止挤占挪用。
  第三十一条(基金监督)
  劳动保障、财政部门应认真履职、密切配合、依法监督,社会保险经办机构应加强基金管理和日常稽核。审计部门应加强对基金的审计监督。
  第七章法律责任
  第三十二条(滞纳金)
  企业未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
  第三十三条(行政处罚)
  企业向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时,瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。
  骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条(责任追究)
  劳动保障行政部门、社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八章附则
  第三十五条(时间界定)
  本办法所称以前、以后、以上、以下、以内,均包括本数。
  第三十六条(实施细则)
  市劳动保障行政部门、市财政部门根据本办法制定实施细则,报市政府备案。
  第三十七条(解释机关)
  本办法应用中的具体问题由成都市劳动和社会保障局负责解释。
  第三十八条(与上位法的衔接)
  企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法有关内容的调整,国务院和四川省政府已有规定的,从其规定。
  第三十九条(施行日期)
  本办法自2007年1月1日起施行。2001年3月13日市政府发布的《成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》同时废止。



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国务院学位委员会关于进一步做好在职人员以研究生毕业同等学力申请硕士学位工作若干问题的通知

国务院学位委员会


国务院学位委员会关于进一步做好在职人员以研究生毕业同等学力申请硕士学位工作若干问题的通知
国务院学位委员会




为了进一步做好在职人员以研究生毕业同等学力申请硕士学位工作,针对近几年出现的新情况,现将有关问题通知如下:
一、关于申请者的条件
1.要认真执行国务院学位委员会关于在职人员申请硕士学位有关条件的规定。符合条件的在职人员,经所在单位同意,方可按照有关规定,向开展此项工作的学位授予单位申请硕士学位。
2.申请硕士学位的在职人员应是学士学位获得者,在本专业或相近专业工作3年以上,并在工作中取得一定成绩;个别未取得学士学位(具有大专以上学历)的在职人员,只有取得省部级以上的科技或学术成果奖(包括科学技术和社会科学),且为主要获奖者;或参加全国研究生入
学统一考试,并达到当年录取标准者;或经过全国高等教育自学考试委员会的考试取得所申请学科或相近学科8门本科段课程(专业课不少于5门)考试通过者才可提出申请。
3.港澳台人员以在职人员申请硕士学位按上述条款进行。具有同等学力的外籍人员(汉语为非母语)以在职人员申请中国硕士学位可以不参加外语统考,但必须通过中国汉语考试中心举行的汉语水平考试。
二、关于接受和授予程序
4.根据国务院学位委员会的有关文件精神,对在职人员申请硕士学位,应坚持规定的标准,同时又注意体现在职人员的特点的原则,认真总结经验,进一步完善制度,规范管理。
5.凡符合条件的申请者,经过有关学位授予单位的审核同意后,应按该单位的规定参加其研究生课程考试。研究生课程考试是指在4年内通过硕士研究生培养方案规定的全部课程。申请者必须在接受单位与在校研究生同时参加同种考试,其中外语须参加全国统一考试,取得合格证书

6.有权在经济学、法学、工学门类的管理科学与工程及农学门类的农业经济管理等专业开展在职人员申请学位工作的学位授予单位,应对这些学科的必修课考试实行题库管理,由各单位的研究生主管部门每年组织一至二次的统一考试。1995年准备,1996年正式开始。准备工
作完成后,由地方学位办或高教主管部门进行验收。达不到要求的单位将中止授权。
7.除国家教委批准经全国统考录取入学的全日制的研究生班外,各学位授予单位对申请者在社会上(包括高校自行组织的)各类研究生课程进修班和研究生班所取得的各科成绩在其申请学位时,均不得作为学位课程成绩予以认可。
8.申请者在课程考试通过后的1年内,可向有关学位授予单位提出有关学位申请,并应向该单位提交以下材料:(1)学位申请书;(2)申请学位的论文;(3)最后学历证明(原件);(4)外语统考合格证、硕士学位课程成绩单;(5)经所在单位领导审定签署的登记表(包
括申请人简历、政治思想表现、工作业绩、科研成果、业务能力、理论基础、专业知识和外语程度等内容);(6)两位教授或相当专业技术职务专家的推荐书(加印密封)。两位推荐人须了解申请者所提交论文的实际工作过程或曾指导其论文工作;两位推荐人中一般应有一位是学位授予
单位的相应学科的研究生导师。
9.学位授予单位应对申请者所报材料和资格进行严格审查,并按时将审核结果通知申请者。申请者的申请被受理后,应按学位授予单位通知的要求,到该单位办理论文答辩或论文补充修改的有关事宜。上述工作完成后,学位授予单位可按本单位有关在校生答辩的规定进行答辩和学位
授予的审批工作。申请者的论文答辩工作一般应在1年内完成。
三、关于开展在职人员申请硕士学位工作的单位
10.根据国务院学位委员会的有关规定,开展在职人员以同等学力申请硕士学位工作的学位授予单位,仍须经国务院学位委员会批准。未经批准的单位不能开展此项工作。新增单位的审批工作将另行通知。
11.经批准开展在职人员申请学位工作的单位,接受在职人员以同等学力申请硕士学位的学科、专业,应已有五届以上毕业硕士生;符合上述条件的学科、专业须经各单位主管领导审核同意后,方可接受在职人员的申请。
12.有权开展在职人员申请学位工作的单位,必须配备专人负责此项工作。并对各学科专业的学位授予质量进行严格监督与定期评估。有关学位授予单位以新的通知精神进行在职人员以研究生毕业同等学力申请硕士学位工作时,国务院学位委员会办公室不再对其进行验收。国务院学
位委员会及省(自治区、直辖市)学位委员会(或主管部门)将对开展在职人员申请学位工作采取适当形式进行检查和评估。文中涉及有关材料应在申请者获得学位后保留5年,以备检查与评估。
13.已批准开展在职人员以同等学力申请硕士学位工作的单位,应严格执行《学位条例》及有关规定,并根据本通知,制定出各单位的具体实施办法,于1995年4月30日前,报国务院学位委员会办公室备案,同时抄送本单位的主管部门和所在省(自治区、直辖市)学位委员会
(或主管部门)后执行。
四、关于本通知的执行
14.本通知自1995年5月1日起执行,凡是1995年5月1日起接受的在职人员申请硕士学位,一律按本通知的规定办理。本通知是对国务院学位委员会学位〔1991〕5号、7号文件的补充及完善,其中具体做法与本通知不同之处以本通知为准。有关在职人员以同等学力
申请博士学位的工作,仍按现行文件规定执行。本通知的解释权在国务院学位委员会办公室。



1995年2月5日
TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究

武卓敏


摘要:要有效保护知识产权,除完善实体法外,还应重视程序法。TRIPS协议中知识产权的执行规范,尤其临时措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme),更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自2000年开始的相关法律修订,成效卓著,但也存在一些问题;欧盟2004年4月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则 中,明确了知识产权临时措施的整体详细规范;德国因现存民事诉讼法中的临时措施较为成熟,对适用TRIPS临时措施的压力也相对较轻,但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式,对我国目前的临时措施规范做出客观的评价,借助图表分析法,找到其中存在的问题;剖析欧盟及德国的优势与不足,对我国的下一步发展提出一点思考。

关键字:知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

(* 本文原载于2006年《知识产权》增刊,曾获“2006全国知识产权征文”二等奖。由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示,读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读,并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章:《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《临时措施在知识产权仲裁中的比较研究》,均原载于中国知识产权司法保护网www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。

** 武卓敏,LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com)



一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)与《1994年关税与贸易总协定》(GATT 1994)、《服务贸易总协定》(GATS)共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ,知识产权保护中,程序法上的最低保护标准也被写入了协议 。目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作,正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括:著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类:制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时,法院应当有权在不听取对方当事人陈述(inaudita altera parte )的情况下决定采取临时措施,防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据,是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查,尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时,法院有权依申请决定采取证据保全措施,保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用,必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后,欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则(Richtlinie 2004/48/EG)。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的,具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题,准则中也进行了详细规定。例如:TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中;准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定;TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施,在准则的第9条中被更加的具体化了;至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全,则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

(一) RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定:准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ,受准则保护的知识产权包括: 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

(二) RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的,准则中的知识产权临时措施可分为三类:证据保全措施(准则第7条)、停止侵权的临时措施(第9条)和保全措施(第9条)。
1. 根据准则第7条,当知识产权侵权行为发生或发生在即,法院有权依申请,对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施,但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式:附带或不附带扣留样品的详尽描述(Ausfuehrliche Beschreibung);对侵权货物实施物权上的扣押/查封(Dingliche Beschlagnahme),必要时可对生产者以及(或)货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是,证据保全的目的在于保存相关证据,而非预防或阻止侵权行为。当然,如果因证据保全而实施了上述的扣押措施,那么,在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在,它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定:为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为,法院有权依权利人申请做出裁定,对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定:只要欧盟成员国国内法有相关规定,法院有权在必要时,裁定通过实施临时的强制性罚款(Zwangsgelder)来制止相应的侵权损害继续进行;或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保,担保后,有侵权嫌疑的行为将能继续进行,但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保,一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害,在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过,反担保额度的设定还需进一步明确。此外,制止侵权措施的裁定还可以针对中间人(Mittelsperson)做出,只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上,TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句,为制止侵权产品进入流通领域,可通过制止侵权措施,将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施:保全措施(Sicherungs-massnahme)。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题(即:难以受偿)时,法院可以依职权裁定,对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式,以及对其他相关财产物(Vermoegenswerte)实施扣押。实际上,这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则,申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用,申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下(当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时),临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中,必须听取被申请人陈述,进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼,法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定,法院没有规定的,以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销,或者因申请人的不作为而归于无效 ,或者根本就不存在侵权,被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见,准则规定的程序是与TRIPS一致的。

(三) 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定,所有的财产权(第916条)都可以通过假扣押 (Arrest)、临时处分(einstweilige Verfuegung)和证据保全(Beweissicherung )来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利,所以,无论是专利权还是植物新品种权,都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同,但其功能是相通的。通过下表,我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
(表 1:德国临时措施分类表,若图表不能正常显示,请点击此处下载原文的PDF版本(www.zhuominwu.cn )进行阅读)
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
(德民诉法第917条) 若不实施扣押,将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为,尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押(德民诉法第938条)
对人假扣押
(第918条) 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外,且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕(Verhaftung)及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分(第935条) (Sicherungsverfuegung) 如果现状变更,当事人的权利将不能实现,或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分(第940条) (Regelungsverfuegung) 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为,或保障权利和睦来说成为必要时,才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”(Rechtsfrieden )
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式:勘验(Augen-scheinnahme), 询问证人(Zeugenvernehmung) 或鉴定(Sachverstaendigen-begutachtung)

尽管德国诉前措施已经较为详细 ,但仍有一些问题需要修改。例如:证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上,中国的经验值得借鉴;诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度,临时措施的立法上迟迟未见官方举措,并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展,在临时措施方面,他们力求一种高度的统一,从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成,其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。