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武汉市文物保护若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 12:14:53  浏览:9008   来源:法律资料网
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武汉市文物保护若干规定

湖北省武汉市人大常委会


武汉市文物保护若干规定

(2007年11月14日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2007年12月6日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)


第一条 为加强文物保护,根据《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。 

  第二条 本规定适用于本市行政区域内的文物保护、利用和管理。

  第三条 市、区人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。

  市、区文物行政主管部门负责本行政区域内文物保护的监督管理工作。

  武汉经济技术开发区管理委员会、武汉东湖新技术开发区管理委员会、武汉市东湖生态旅游风景区管理委员会(以下统称管委会)按照本规定负责各自管理范围内文物保护的有关管理工作。

  公安、工商、规划、建设、国土资源和房产管理、环保、园林、旅游、民族宗教事务等有关行政部门在各自职责范围内负责有关文物保护工作。

  第四条 市、区人民政府应当将文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划;将文物保护事业所需经费列入本级财政预算,并随着财政收入增长而增长。鼓励组织和个人以捐赠等方式,支持和参与文物保护事业。捐赠的款物专门用于文物保护事业,不得侵占或者挪用。

  第五条 市、区人民政府应当根据文物保护事业发展的需要,加强文物保护队伍建设,建立健全文物保护管理体系。

  第六条 本市不可移动文物根据其历史、艺术和科学价值,分别确定为市级文物保护单位和区级文物保护单位。

  市级和区级文物保护单位由同级人民政府核定公布;武汉经济技术开发区、武汉东湖新技术开发区、武汉市东湖生态旅游风景区的文物保护单位由市人民政府核定公布。核定公布的文物保护单位报省人民政府备案。

  尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由所在区文物行政主管部门或者管委会对其名称、类别、位置、规模、年代等事项予以登记、公布,并报市文物行政主管部门备案。

  全国重点文物保护单位和省文物保护单位的核定公布、保护范围和建设控制地带的划定以及对文物保护单位的利用,按照《中华人民共和国文物保护法》及有关法规的规定执行。

  第七条 市级、区级文物保护单位保护范围,自该文物保护单位核定公布之日起一年内,由市文物行政主管部门会同规划行政主管部门提出,报市人民政府批准公布。

  市级、区级文物保护单位的建设控制地带,经省人民政府批准,由文物行政主管部门会同规划行政主管部门划定并公布。

  市级、区级文物保护单位保护范围和建设控制地带,应当根据文物保护单位的类别、规模、内容以及周围环境的历史和现实情况合理划定,并在文物保护单位本体之外保持一定的安全距离,确保文物保护单位的真实性和完整性。

  市规划行政主管部门应当将经批准的文物保护单位保护范围、建设控制地带纳入城市总体规划和详细规划。

  第八条 文物行政主管部门应当根据文物保护的需要,会同国土资源和房产管理等有关部门制定文物保护单位和其他不可移动文物的具体保护措施,并公告施行。保护措施应当包括维护、修缮、安全、利用、环境整治等内容。

  第九条 在文物保护单位保护范围内禁止下列行为:

  (一)刻划、涂污、损坏不可移动文物;

  (二)刻划、涂污、损毁或者擅自移动文物保护设施、文物保护单位标志;

  (三)在文物保护单位本体上设置广告;

  (四)在设有禁止标志的区域内吸烟或者用火;

  (五)存放易燃、易爆和其他危及文物安全的物品;

  (六)法律、法规禁止的其他行为。

  第十条 禁止在古文化遗址内倾倒腐蚀性物品、种植有损古文化遗址的植物或者进行有损古文化遗址的挖掘、取土、打桩、顶进、钻探、采石等作业。

  第十一条 在文物保护单位建设控制地带内新建、改建、扩建建筑物、构筑物,其风格、高度、体量、色调应当与文物保护单位的环境和历史风貌相协调。建设单位应当将工程设计方案报经与文物保护单位的级别相应的文物行政主管部门同意后,报规划行政主管部门批准。文物行政主管部门在审查重要工程设计方案时,应当听取有关专家的意见。

  第十二条 经批准在文物保护单位建设控制地带内进行建设工程或者其他作业的,应当严格执行文物保护措施,不得危及文物本体的安全。危及安全的,建设单位应当按照文物行政主管部门或者管委会的要求,及时采取经文物行政主管部门或者管委会认可的补救措施;拒不采取补救措施的,由文物行政主管部门或者管委会责令停止建设或者作业;给文物造成损坏的,由建设单位承担法律责任。

  第十三条 在发现或者出土过文物的区域或者在发现有埋藏文物表征的区域进行建设工程,建设单位应当事先报请市文物行政主管部门办理考古调查、勘探手续,市文物行政主管部门应当按照国家和省有关规定及时组织开展考古调查和勘探。上述区域的具体范围,由市文物行政主管部门划定并报市人民政府批准后予以公布。

  考古调查、勘探工作结束后,文物行政主管部门应当出具证明文书。考古调查、勘探发现文物的,文物行政主管部门应当根据文物保护的要求与建设单位商定保护措施;需要考古发掘的,应当按照国家有关规定在办理考古发掘手续后进行。需要按照规定进行考古调查、勘探而未进行考古调查、勘探,或者调查、勘探发现文物而未采取保护措施的,不得进行工程建设。

  第十四条 文物保护单位应当有保护管理责任人。保护管理责任人按照下列规定:

  (一)文物保护单位为国有的,使用人为保护管理责任人;其中作为住宅使用的,产权管理人为保护管理责任人;

  (二)文物保护单位为非国有的,产权所有人为保护管理责任人;

  (三)文物保护单位产权所有人或者产权管理人不明确或者无使用人的,由市、区人民政府或者管委会指定保护管理责任人。

  区文物行政主管部门和管委会应当与保护管理责任人签订文物保护责任书。

  第十五条 文物保护单位保护管理责任人应当承担下列责任:

  (一)负责文物保护单位的保养和修缮;

  (二)负责文物安全管理,保证文物保护单位的安全;

  (三)不改变与文物原状直接相关的建筑立面、结构体系、色彩色调、基本平面布局和有特色的内部装饰等,保证文物的完整;

  (四)不损毁、改建、添建或者拆除与文物保护单位相关的建筑物及其他设施;

  (五)发现危害文物安全的险情时,立即采取救护措施并在二十四小时内向所在区文物行政主管部门或者管委会报告;

  (六)市、区人民政府赋予的其他责任。

  保护管理责任人在对文物保护单位进行修缮前,应当将修缮方案报文物行政主管部门审查,并按审查同意的方案进行维修。

  第十六条 国有文物保护单位的保护管理责任人不具备修缮能力的,市、区人民政府应当给予帮助。

  第十七条 在市级、区级文物保护单位保护范围内进行影视拍摄或者大型实景演艺活动,应当经市、区文物行政主管部门或者管委会同意;其中文物保护单位同时为宗教活动场所的,应当经宗教活动场所和宗教事务部门同意。文物行政主管部门或者管委会应当对使用情况实施监督,保证文物保护单位及其环境不受损害或者污染。

  第十八条 市、区人民政府根据保护、利用国有不可移动文物的需要,将国有不可移动文物辟为博物馆、纪念馆或者参观游览场所的,应当采取合理安置或者补偿等方式安排国有不可移动文物的使用人迁出。

  第十九条 博物馆、纪念馆和其他文物收藏单位应当对收藏的文物进行科学分类,妥善保管,建立藏品档案,并分别报市、区文物行政主管部门或者管委会备案。收藏的文物应当设立专库保管,其中一级文物还应当单独设立专库或者专柜保管。

  第二十条 市属国有博物馆、纪念馆利用本馆收藏文物举办的陈列展览,应当免费向社会开放。

  鼓励非国有博物馆、纪念馆将其举办的文物陈列展览免费向未成年人开放。

  第二十一条 违反本规定,相关法律、法规有处理规定的,从其规定。没有处理规定的,按照本规定予以处理;造成他人人身和财产损害的,依法承担赔偿责任;违反治安管理规定的,依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条 违反本规定,有下列情形之一的,由文物行政主管部门或者管委会予以处理:

  (一)违反第九条第(一)、(二)项规定,刻划、涂污或者损坏不可移动文物,或者在文物保护单位的保护范围内损毁或者擅自移动文物保护设施、文物保护单位标志,尚未构成治安处罚的,予以警告,并可处二百元以下罚款;

  (二)违反第十条规定,在古文化遗址内实施本规定禁止的行为的,责令停止违法行为,尚未造成严重后果的,处五千元以上五万元以下罚款;造成严重后果的,处五万元以上二十万元以下罚款;后果特别严重的,处二十万元以上五十万元以下罚款;

  (三)违反第十三条第三款规定,建设单位在规定区域内未办理考古调查、勘探手续或者发现文物未采取保护措施而进行工程建设的,责令停止施工,并限期办理考古调查、勘探手续或者采取保护措施;逾期不办理手续或者不采取保护措施,尚未造成严重后果的,处一万元以上五万元以下罚款;造成严重后果的,处五万元以上二十万元以下罚款;后果特别严重的,处二十万元以上五十万元以下罚款。

  违反本规定第十七条规定,擅自或者不按照保护方案在文物保护单位保护范围内进行影视拍摄或者大型实景演艺活动的,由文物行政主管部门或者管委会收缴违法录制品或者违法所得,并可处五千元以上五万元以下罚款;其中,文物保护单位同时为宗教活动场所的,由宗教事务行政主管部门按照上述规定处理。

  第二十三条 文物行政主管部门和其他相关行政主管部门及其工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,造成文物损毁或者流失的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;给他人财产造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  文物保护单位的保护管理责任人,不履行保护管理责任的,由文物行政主管部门责令改正;造成文物损坏、灭失的,由有关部门给予行政处分,并依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十四条 本规定自2008年2月1日起施行。1994年1月29日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过、1994年5月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准修正的《武汉市文物保护实施办法》同时废止。












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逐条解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

武志国


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
最高人民法院


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)


(2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过)

法释〔2009〕5号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,现予公布,自2009年5月13日起施行。

二○○九年四月二十四日

为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释:

一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
解读:具备基本三要素:当事人名、标的和数量,合同一般即视为成立。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
解读:合同签订三形式,口头、书面和行为。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
解读:悬赏声明可构成合同。

第四条采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
解读:本条没明确认定合同签订地的目的和背景,实际上合同签订地主要在于争议管辖条款约定合同签订地时才有其法律价值,此条规定会出现合同的签订地的认定,虽然明知实际签订地点,淡也按合同约定地点。

第五条当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
解读:合同签署三方式:签字、盖章或手印。本条“手印”应为指纹印迹,而非人名章。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
解读:虽然这条要求不让把敏感条款(实际上有点像霸王条款)遮着掩着,但这这种提示很容易做得到,描黑加粗就行了,至于说明得是否在理就另当别论了。注意其举证责任(本质上是谁主张谁举证)。

第七条下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

我国物权立法不应采纳物权行为理论

李林启
(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105)

摘 要:物权行为理论自被提出时起,就在各国法学界引起激烈批判和争议。本文从物权行为理论在理论上的错误、无因性原则的弊端、其对现实法律生活的影响及世界各国立法通例和我国国情等方面,阐述我国物权立法不应采纳物权行为理论。
关键词:物权行为 无因性 缺陷

物权行为理论的创始人公认为德国历史法学家代表人物萨维尼。十九世纪初萨维尼在柏林大学讲学中创造了这一思想:以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道:“私法契约是最复杂最常见的……,在所有的法律制度中都可以产生出契约,而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外,在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约,因为他具备契约概念的全部特征,它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为,但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了,因为人们完全不能把它与债的契约区分开来,那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的。人们却忘记了,随后而来的交付也是一种契约,而且是一个与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交。”[1] 按照萨维尼的设想,一般人所谓的买卖过程可以分解为:(1)债的买卖合同即债权行为,它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务,在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;(2)双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付,完成所有权的移转的行为;(3)买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移,它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”,即物权行为。
萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理,后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则,这些原则成为物权行为理论的重要组成部分:(1)分离原则,也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时,权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为,后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。(2)无因性原则。无因性原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是:“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为:物权行为应与作为其原因的债权行为相分离,物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”(Abstraktionsprinzip)。(3)物权变更的形式主义原则,即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象,所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意,而且,该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力,更应该具有表示该物的合意成立的效力,即没有该公示行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。[2]
简言之,萨维尼的物权行为理论,就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动,他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为,其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。[2] 它是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法,通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论,不失为一种独特的法学研究方法。然而,随着社会生活的发展及法律文明的演进,过去的规则不一定符合现实的需要,不能将历史的规则照搬至现实生活中。如美国法律哲学家E·博登海默所说:“一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而且死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用。”[3] 而在更进一步要求交易迅速简便的社会主义市场经济时代,更不可能采纳这种制度。

一、物权行为纯系臆造与拟制,它实为一种事实行为。

物权行为实际上是学者虚构出来的抽象的纯理论的东西。它实为一种事实行为,并非“物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种”。[4] 在私法领域中,实现私法自治的工具就是法律行为。[5] 一个人如果要和另一人个建立民事法律关系或实现对一个特定的物加以利用的目的,就必须要从事法律行为。法律行为的价值就在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。但物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将其归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。依德国法学界大多数学者观点,物权行为指物的合意,即当事人关于设立、变更、废止物权达成一致的意思表示。作为物的合意,它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么法律行为了。同时物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不具有独立的意义,它不过是债权合意的再现。正如有学者指出:“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[6] 其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为是实现私法自治的工具,而物权法基本原则之一是物权法定原则。这样,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与私法自治原则之间不可调和的冲突。最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务作出了明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。由此可见,创设物权行为这么一个与法律行为有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。[7]
二、物权行为无因性原则具有明显的缺陷
(一)损害了民法的公平和诚实信用原则
“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。”[8] 德国民法典立法者正是为了交易安全之目的,基于政策的考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。依据无因性原则,在买卖合同被宣告无效或被撤销以后,标的物的所有权因交付即发生移转,出卖人丧失所有权,所有权在法律上归买受人享有。如果买受人将标的物出卖给第三人,则为有权处分,出卖人不能享有追及权。可见,无因性原则过分强化了物权转移的确定效力,在侧重保护买受人和第三人利益的同时,却严重削弱了对出卖人权利的保护,使天平严重地倾向买受人或第三人一边,这是对公平原则的漠视。以动产的买卖为例,假设出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下,买卖合同被宣告无效或被撤销。无因性原则先承认标的物的所有权转移,再通过返还不当得利将所有权回归出卖人;而依据有因性原则,标的物所有权未发生转移,仍归出卖人所有。无因性原则增添了法律适用的复杂性,而且使出卖人丧失了特殊的物权保护,只能依赖不当得利请求权予以保护。如果买受人破产,或将标的物低价转让等,出卖人仅享有债权请求权,根本不能维护其利益,甚至使其一无所获。尤其应当看到,依据无因性原则,第三人在恶意的情况下,也能取得标的物所有权,这就可能纵容买受人非法移转财产或与第三人恶意串通损害出卖人的利益,违背了诚实信用原则,且不符合所有权取得的合法原则。
(二)受到了善意取得制度和公示公信制度的挑战
首先,善意取得制度除了能发挥无因性理论所具有的保障交易安全的作用外,还能为第三人担供更为广阔的保护空间。同时,善意取得制度能合理地平衡当事人之间及与第三人之间的利益。市场具有一定风险,要求市场主体对交易尽到合理的注意。善意取得制度仅有鉴别地保护那些尽到必要注意的善意第三人的合法权益,符合公平的原则,而无因性原则完全免除第三人注意义务,不加区别地保护第三人,显然不合理。其次,无因性原则所具有的保护不动产交易安全和减少举证困难的作用可以通过交付、登记等公示公信制度来实现。[9]
综上,我们发现,物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端,德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论,如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”,这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则,实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化,对法律适用不利
物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为,以买卖为例,当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转,则当事人必须达成移转的合意,同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化,不利于法律在实践中的适用。同时,该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系,违背生活常理,难以为大多数人理解,给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便,扭曲了现实生活,也阻碍了法律的普及推广,给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判,他说:“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来,那简直是在理论上对生活的强奸!一个人去商店买一双手套,他本可以一手交钱一手拿货,可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事:1、这是在订立一个债法上的合同,因此而产生的债务关系要清偿履行;2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约;3、在上述两个法律行为之外,必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[1]
四、世界各国立法通例及我国国情决定
除德国立法与判例以外,绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义,主张物权的变动,依当事人的债权意思表示而发生效力,而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义,即物权的变动,除债权意思表示外,还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义,即有关不动产权利变动之情形,除让予人债权意思表示外,还须将契据交付给受让人,即发生不动产权利变动之效力,受让人可以将契据拿去登记,但一般而言(各州规定不尽一致),登记不是生效要件而是对抗要件。[10] 这些立法例各具特色,对促进和鼓励交易,维护当事人的利益,以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见,采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。
我国现行民法是否已采纳了物权行为理论,对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为,我国民法不承认物权行为;[11] 另一种观点认为我国民法和司法实践,均已不自觉的承认了物权行为。[2] 从我国现行立法规定来看,确实规定登记或交付为物权变动要件,就动产所有权转移而言,我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言,我国法律明确规定,不论是土地权属的变更,还是房产所有权的变更,均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论,因为就动产来说,我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说,我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同,不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务,而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说,我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定,主要是出于公示的要求,不能成为物权行为存在的依据。概括来说,我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式,从中国的实际情况来看,采取此种模式而非物权行为模式,具有明显的优越性:第一,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的联系,极尽抽象化之能事,符合德国法学思维方式对抽象化之偏好,严重歪曲了现实法律生活过程,对于法律适用有害无益,毫无疑问是不足取的。”[12] 第二,我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要,体现了市场经济的一般规律,而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三,我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为理论,割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但却忽视了对出卖人的保护。[13]
总之,物权行为理论是德国特定历史文化的产物,它虽然被德国立法和实务所采纳,但其自身缺陷必将导致其灭之,且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立,而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求,我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发,在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上,进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。



参考文献:
[1] [德]K·茨威格特、H·克茨:《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》,孙宪忠译,外国法译评,1995年第2期。
[2] 孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,法学研究,1996年第3期。
[3] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。
[4] 谢怀?颉⒊绦ィ骸段锶ㄐ形?砺郾缥觥罚?ㄑа芯浚?002年第4期。
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[6] 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第166页。
[7] 毛玮、刘蕾菁:《物权行为理论质疑》,河南省政法管理干部学院学报,2000年第3期。
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[9] 杨垠红:《我国物权立法不宜采用物权行为理论》,引进与咨询,2001年第2期。
[10] 钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社,1994年版,第148页。
[11] 梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,法学研究,1989年第6期。
[12] 梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国人民大学出版社1993年版,第122-123页。
[13] 王利明:《物权行为若干问题探讨》,中国法学,1997年第3期。
[14] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第17页。

作者:李林启,男,河南省原阳县人,湘潭大学法学院研究生。