广东省各级人民代表大会选举实施细则（修正）
广东省人大常委会
广东省各级人民代表大会选举实施细则（修正）
广东省人大常委会
第一章 选举工作机构
第二章 代表名额的确定和分配
第三章 选区划分
第四章 选民登记
第五章 选区提名代表候选人
第六章 选民投票选举
第七章 人民代表大会会议的选举
第八章 代表资格审查
第九章 对代表的罢免和补选
第十章 附 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称选举法）、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各人民政府组织法》（以下简称地方组织法）制定本细则。
制定本细则。
第一章 选举工作机构
第二条 省、设区的市人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举，并指导本行政区域内不设区的市、市辖区、县、自治县〔以下简称市、县（区）〕，乡、民族乡、镇〔以下简称乡（镇）〕人民代表大会代表的选举工作。
省、设区的市设立选举工作委员会或者选举工作办公室，受本级人民代表大会常务委员会的领导，负责办理有关选举的事宜。
第三条 市、县（区）、乡（镇）人民代表大会换届选举时，设立选举委员会，在市、县（区）人民代表大会常务委员会的领导下，主持本级人民代表大会代表的选举。选举委员会由辖区内各政党、各人民团体负责人和其他有关方面的人员组成。市、县（区）选举委员会设主任一人，
提名本级人民代表大会常务委员会主任或者副主任担任，副主任二至三人，委员十至十五人，一并由本级人民代表大会常务委员会任命。乡（镇）选举委员会设主任一人，副主任一至二人，委员五至九人，由本级人民代表大会主席团报上一级人民代表大会常务委员会任命。
民族自治地方的选举委员会主任或者副主任应有实行区域自治的民族的选民，其他组成人员各民族应有适当的名额。
第四条 选举委员会在辖区内组织、监督选举法和本细则的实施，并履行下列职责：
（一）制订选举工作方案，规定选举日期；
（二）训练选举工作人员；
（三）划分选区，分配各选区应选的代表名额；
（四）指导选民登记、审查选民资格、公布选民名单；
（五）汇总并公布代表候选人名单、简历，依法确定和公布正式代表候选人名单；
（六）制定选区的选举办法；
（七）确定选举结果是否有效，公布当选代表名单，核发当选代表通知书；
（八）受理对选民名单不同意见的申诉，受理对选举中违法行为的检举和控告，并在三日内作出处理和答复；
（九）印制《选民登记表》、《提名代表候选人登记表》、选票和其它表册；
（十）审定选举工作情况报告表，向上级作出选举工作报告。
选举委员会下设办公室，办理选举工作的具体事宜。
第五条 市、县（区）人民代表大会和乡（镇）人民代表大会同时换届选举时，乡（镇）选举委员会受市、县（区）选举委员会的委托，办理市、县（区）人民代表大会代表的选举工作；市、县（区）人民代表大会进行换届选举，而乡（镇）人民代表大会不进行换届选举时，市、县（
区）选举委员会可以在本行政区域内各乡镇设立选举工作办公室，作为派出机构，承办有关选举事宜。
第六条 选区设立选举工作领导小组，由选区各有关方面协商推选若干人员组成，报各该级选举委员会批准。其主要职责：
（一）划分选民小组；
（二）组织选民学习选举法、本细则和有关选举的文件，做好选举各阶段的宣传发动工作；
（三）办理选民登记；
（四）组织选民提名、酝酿、协商代表候选人；
（五）设置投票站，监制票箱，训练监票员、计票员和流动票箱工作人员，布置召开选举大会；
（六）组织选民投票选举；
（七）向选举委员会汇报选举工作情况和选举结果。
第七条 选举工作结束后，选举委员会和选举工作领导小组自行撤销，有关选举的文件、表册、选票和印章，交本级人民代表大会常务委员会或者乡（镇）人民代表大会主席指定专人保管。
第八条 各级人民代表大会常务委员会及其选举工作机构，对选举中的违法行为应当及时纠正，作出严肃处理。
有选举法第五十二条所列违法行为的，应当依法给予行政处分或者刑事处分。
第二章 代表名额的确定和分配
第九条 各级人民代表大会代表的名额，依照选举法第九条、第十条的规定分别确定。
（一）省人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会确定。
（二）设区的市和市、县（区）人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会逐级上报省人民代表大会常务委员会确定。
（三）乡（镇）人民代表大会代表的名额，由市、县（区）人民代表大会常务委员会依法确定，报上一级人民代表大会常务委员会备案。
计算代表名额的人口数，以各该级人民政府统计部门公布的常住人口数为准。
第十条 市、市辖区人民代表大会代表名额的分配，由本级人民代表大会常务委员会按照选举法第十三条的规定，结合本行政区域的实际情况提出方案，报上一级人民代表大会常务委员会批准。
第十一条 乡（镇）人民代表大会代表名额的分配，农村每一代表所代表的人口数，同镇居民每一代表所代表的人口数之比，可以四比一，或者少于四比一直至一比一，由乡（镇）选举委员会提出方案，报上一级人民代表大会常务委员会批准。
第十二条 驻在市、县（区）内的上级国家机关、人民团体和不属于本级人民政府领导的企业事业单位的职工，应当参加所在市、县（区）人民代表大会代表的选举。他们每一代表所代表的人口数，可以多于当地每一代表所代表的人口数。市辖区分配给上述单位的代表名额合计不超过
该区代表名额总数的四分之一。
第十三条 驻在市区内的县（郊区）的机关、团体和所属的企业事业单位的职工，只参加本县（郊区）人民代表大会代表的选举，不参加驻在区的人民代表大会代表的选举。
第十四条 市、县（区）国家机关、政党、人民团体和企业事业单位的职工，应当参加所在乡（镇）人民代表大会代表的选举。他们每一代表所代表的人口数，可以多于当地每一代表所代表的人口数。分配给他们的代表名额合计不超过该乡（镇）代表名额总数的四分之一。
第十五条 人民解放军选举出席省、设区的市人民代表大会代表的名额，由省、设区的市人民代表大会常务委员会决定。驻有人民解放军的市、县（区），分配给驻军的代表名额可为一至三名。
人民解放军出席县级以上的地方各级人民代表大会的代表，按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》的有关规定选举产生。
第三章 选区划分
第十六条 选区划分，要便于选民参加选举活动和了解代表候选人，便于代表联系选民和选民对代表的监督。
选区的大小，按照人口与代表比例计算，以每一选区应选一至三名代表划分。一个选区应选代表名额超过三名的，选举无效。
选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。不足选出一名代表的，可按行业、系统或者就近单位联合划分。
第四章 选民登记
第十七条 选民登记按选区进行。每一选民只能在一个选区登记。计算选民年满十八周岁，以当地规定的选举日为准。
第十八条 选民登记以户口所在地为主。外来临时工或者迁居本地没有转来户口的，在取得原户籍所在地选民资格的证明后，可以在现居住地登记。
外地人与本地人结婚，没有本地户口，但来历清楚，连续居住两年以上的，或者在现居住地出生，因故未有户口，年满十八周岁的，予以登记。
在选举期间出国探亲、学习、讲学、访问、考察、援外等人员，由其亲属或者所在工作单位代为申报办理选民登记。
旅居国外的中华人民共和国公民，在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地，或者出国前居住地，或者现工作所在地的选举。
下落不明两年以上的，暂不予登记，在选举日前返回的，予以补办登记手续。
第十九条 精神病患者不能行使选举权利的，经医院证明和选举委员会确认，不列入选民名单。间歇性发作者，应当列入选民名单，选举时病发的，不行使选举权利。
第二十条 下列人员予以选民登记：
（一）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；
（二）被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的；
（三）正在取保候审或者被监视居住的；
（四）正在被劳动教养的；
（五）正在被拘留处罚的。
第二十一条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定的在被羁押期间停止行使选举权利的，不予选民登记。
第二十二条 选民名单应当在选举日的二十日以前公布，并发给选民证。不发选民证，凭身份证领取选票的，由选举委员会作出上述决定的同时，报市、县（区）人民代表大会常务委员会备案。
第五章 选区提名代表候选人
第二十三条 选民直接选举的人民代表大会代表的候选人，按选区提名产生。
提名推荐、讨论、协商代表候选人，应当参照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三条和第四条对代表的要求进行筛选。
第二十四条 每一选民与其他选民十人以上联名、各政党各人民团体联合或者单独向选区提名推荐代表候选人，均不得超过该选区应选代表的名额。推荐者应当填写《提名代表候选人登记表》，并在选举日的十七日以前提交选举委员会。
市、县（区）或者乡（镇）的政党、人民团体向选举委员会提名推荐本级人民代表大会代表候选人的名额，合计一般不超过本级人民代表大会代表名额总数的百分之十五。所提名推荐的代表候选人可以推荐到本行政区域内各选区参加选举。
第二十五条 选民、各政党、各人民团体依法提名推荐的代表候选人，都应当列入代表候选人名单，选举委员会不得调换或者增减，并应当全部交各该选区在选举日的十五日以前公布，由选民小组反复酝酿、讨论、协商。如果提名的代表候选人较多，可以采用举手或者投票的方式表达
意见，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单。正式代表候选人的名额应多于应选代表名额三分之一至一倍，并在选举日的五日以前公布。
选举委员会不得事先限定以最低差额比例确定正式代表候选人名额。
第二十六条 选举委员会应当向选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍。
代表候选人名单公布后，选举委员会可以根据选民的要求组织代表候选人同选民见面，作自我介绍。
第二十七条 正式代表候选人名单按姓名笔划顺序排列。
第六章 选民投票选举
第二十八条 市、县（区）、乡（镇）在换届选举本级人民代表大会代表时，本行政区域内只能规定一个统一的选举日。选民投票选举应当在选举日进行，因特殊情况，当天不能完成投票选举的选区，经选举委员会批准可以顺延三天。
选区应当设投票站或者召开选举大会进行投票选举。对不能到投票站或者选举大会投票的选民，可以在经选举委员会批准设置的流动票箱投票。每个投票站、流动票箱的工作人员不得少于两人。
选民在选举期间临时在外地劳动、工作，不能回选区参加投票选举的，经选区选举工作领导小组认可，可以书面委托其他选民在原选区代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人。
第二十九条 投票选举由选举委员会主持。
监票员由选民推选，计票员和其他工作人员由选举委员会决定。正式代表候选人及其直系亲属不得担任监票员、计票员和流动票箱工作人员。
开箱计票后，不得再组织和接受缺席的选民补充投票。计票完毕，经核实无误，作出记录，并由监票人签字后将选票封存，待本届人民代表大会任期届满后，始得销毁。
第三十条 本细则第二十条所列人员参加投票的方式，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动票箱投票，也可以委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。
第三十一条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。代表候选人在一个选区未获当选的，在本次选举中，不得再推荐到另一个选区参加选举。
第七章 人民代表大会会议的选举
第三十二条 各级人民代表大会会议进行选举时，必须有三分之二以上的代表出席，始得举行。没有出席选举大会的代表不得委托投票。
第三十三条 各级人民代表大会进行选举时，制订的选举办法不得与选举法、地方组织法和本细则的有关规定相抵触。选举办法应当在主席团向大会提名推荐候选人之前提交大会通过。
乡（镇）人民代表大会主席团提出的选举办法草案在提交大会通过前，应当报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第三十四条 选举地方各级国家机关领导人员时，各项职务候选人的提名和确定，按照地方组织法第二十一条、第二十二条的规定进行。选举国家机关副职领导人员和人民代表大会常务委员会委员的候选人的具体差额数，根据该次会议选举某项职务的应选人数和地方组织法规定的差额
原则，在大会选举办法中确定。大会选举办法没有规定具体差额数的，如果提名的候选人数超过法律规定的最高差额数，必须进行预选，按应选人数加最高差额数确定正式候选人。
选举上一级人民代表大会代表时，各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人数，每一代表与其他代表十人以上联名推荐的代表候选人数，均不得超过大会选举办法规定的应选名额。如果上述所提代表候选人数合计，符合选举法第三十条规定的差额比例，直接进行投票选举。
如果所提候选人数超过选举法第三十条规定的最高差额比例，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，按照大会选举办法依法确定的具体差额比例，确定正式代表候选人名单。大会选举办法可以按不少于应选代表名额五分之一的差额比例，作出具体规定。
代表联合提名候选人应当填写《提名候选人登记表》。一人同时被提名为多项职务的候选人，都应当列入候选人名单，分别进行选举。
第三十五条 县级以上的地方各级人民代表大会换届选举本级国家机关领导人员或者选举上一级人民代表大会代表时，从主席团将候选人名单提交代表酝酿至代表提名候选人的截止时间，不得少于四十八小时；乡（镇）人民代表大会换届选举本级国家机关领导人员时，上述时间不得少
于二十四小时。
第三十六条 候选人不愿意接受提名的，应当书面向主席团提出。主席团应当向其成员和提名的代表说明。如果提名者同意撤回提名，所提的候选人可以不列入候选人名单；如果提名者不同意撤回提名，仍应当将所提候选人列入候选人名单，同时说明其本人不愿意接受提名的理由，供
代表在酝酿、讨论正式候选人和投票选举时予以考虑。
第三十七条 正式候选人名单确定后，主席团应当采取适当形式组织候选人与代表见面，或者应代表的要求由候选人作简要的自我介绍。
各项职务的正式候选人名单按姓名笔划顺序排列。经过预选的，按得票多少的顺序排列。
第三十八条 选举结果，代表联合提名的候选人或者不是正式候选人的选民当选，应当与主席团提名的候选人当选同样有效。
第三十九条 国家机关领导人员出缺进行补选时，候选人数可以多于应选人数，也可以同应选人数相等。另行选举不足额的国家机关领导人员时，应当依照地方组织法和本细则的有关规定，实行差额选举。
第八章 代表资格审查
第四十条 地方各级人民代表大会代表的选举结果，由本级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会或者乡（镇）人民代表大会代表资格审查委员会进行代表资格审查，并向人民代表大会常务委员会或者乡（镇）人民代表大会报告。不确认代表资格的，应当通知原选举单位或者原
选区。
第四十一条 代表资格审查的主要内容：
（一）代表候选人的提出、确定是否符合法定程序；
（二）代表候选人名额是否符合法定的差额比例；
（三）选民或者代表联名推荐的代表候选人是否都列入了代表候选人名单；
（四）参加投票人数是否符合法定人数；
（五）当选代表是否获得法定票数；
（六）投票选举是否符合选举法的其他规定。
第四十二条 各级人民代表大会代表的代表证，由本级人民代表大会常务委员会或者乡（镇）人民代表大会主席团制发。
第九章 对代表的罢免和补选
第四十三条 各级人民代表大会的代表受原选区选民或者原选举单位的监督。选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。被提出罢免的代表有权在讨论罢免自己的会议上申辩，也可以书面提出申辩意见。
罢免由选民直接选出的代表，必须经原选区现有选民的过半数通过。现有选民名单应当重新核实。
罢免由县级以上人民代表大会选出的代表，必须经该级人民代表大会过半数的代表通过，在代表大会闭会期间，必须经常务委员会组成人员的过半数通过。罢免的决议必须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。
代表职务被罢免后，其所担任的按照法律规定必须在本级代表中提名选举或者任命的职务，相应撤销，由大会主席团或者常务委员会予以公告。
第四十四条 选民三十人以上联名可以向市、县（区）人民代表大会常务委员会书面提出罢免本选区选出的代表的要求。
罢免代表的要求，必须写明罢免的对象和理由。受理机关应当及时进行调查核实，并将罢免要求、调查材料和被提出罢免的代表的申辩意见印发原选区全体选民。
选区表决罢免代表的要求，由市、县（区）人民代表大会常务委员会派有关负责人主持。罢免代表的决议，由原选区作出。
第四十五条 县级以上地方各级人民代表大会举行会议时，主席团或者十分之一以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会选出的代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名，可以向
常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的代表的罢免案。罢免案必须写明罢免的对象和理由。
对于代表或者常务委员会组成人员依法联名提出的罢免案，所列事实清楚的，代表大会主席团或者常务委员会主任会议可以分别提交本次大会会议或者常务委员会会议审议决定；如果所列事实不清楚的，本次会议可以暂不进行审议，会后应当对涉及该罢免案的问题进行调查核实，并根
据调查结果提交下次会议审议决定。
第四十六条 省、设区的市人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。常务委员会决定接受代表辞职请求后，报上一级人民代表大会常务委员会备案。
市、县（区）人民代表大会代表，可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职；乡（镇）人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。接受代表的辞职请求后，应当通告该代表原选区全体选民。
辞去代表职务的请求被接受后，其所担任的按照法律规定必须在本级代表中提名选举或者任命的职务自行终止。
第四十七条 补选和另行选举由选民直接选出的代表，分别由各该市、县（区）人民代表大会常务委员会或者乡（镇）人民代表大会主席主持。
补选和另行选举时，应当重新核实选区现有选民名单。在选举日的五日以前公布选民人数和代表候选人名单，在选举日三日前公布正式代表候选人名单。
省、设区的市未选足的代表名额，必须由下一级人民代表大会依法选举。
补选的代表，其任期到本届人民代表大会任期届满为止。
第四十八条 罢免、补选和另行选举各级人民代表大会代表，采用无记名投票方式。
第十章 附 则
第四十九条 本细则自公布之日起施行。1983年11月15日广东省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《广东省各级人民代表大会选举实施细则》同时废止。
1995年10月3日
论保证人的抗辨权
中外法学 发表时间：199801
所谓抗辨权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利，亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据，以对方当事人请求权的存在和有效为前提，因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辨权。
保证人的抗辨权，则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三：第一，保证人的抗辨权依法享有，但只能在债权人提出权利请求时才能行使，是专门针对请求权之行使的一种权利。第二，保证人只有在出现法定事由时，才能行使抗辨权。这种法定事由，俗称抗辨事由，是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实，必须符合二个要求：一是应为积极的事实，即表明某种情况客观存在的事实；单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实，不能成为抗辨事由。二是应有对抗性，即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立；单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实，不能成为抗辨事由。第三，抗辨权的行使，可以造成两种后果：一是使债权人的请求权消灭，保证人免除责任；二是使债权人的请求权效力延期，保证人延缓承担责任，具备上述内涵的保证人抗辨权，在外延上分为二大类：一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权，另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。
一、保证人的专属抗辨权
保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辨权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定，但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益，制约主债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范，可以得出保证人享有如下专属抗辨权。
第一，主合同无效抗辨权
保证合同作为主债权债务合同的从合同，其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立，保证合同也不成立；主合同不生效，保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时，由保证人代为履行或代为承担责任，即主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责，具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此，保证责任的存在及其性质和范围，应以主债务的存在为前提；主债务合法有效，保证责任才能具有法律效力；主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力，保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度，还是当事人在操作中选用保证方式，其实质性宗旨均在于强化债务的履行，确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现；无效合同本身与合同法律效果相违，与市场交易价值相背，其“债权”不受保障，其“债务”没有法律拘束力，不存在履行问题，更不应要求保证人代为履行。据此，凡附有保证的主合同，如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定，确实存在无效的情节，则债务人不能按合同履行债务，保证人也不应承担保证该债务履行的责任；债权人向保证人行使保证责任请求权时，保证人享有主合同无效之抗辨权，从而免除保证责任。
主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，乃保证之适用的一般法则。但是，合同无效只是不产生合同所追求的债权债务，丧失债务履行的“法锁力”，与此伴随，必须发生另一种法律后果，即无效民事行为的法律责任。因此，保证人通过抗辨而免除的保证责任，并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此，我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度，并造成了理解上的分歧。其具体表现有四：一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第122
项之解释：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，保证人有过错的，应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5
条之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度，可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展，更具有科学性和合理性：首先，担保法明确界定主合同无效，保证合同也无效，反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次，担保法本着原则性与灵活性相结合，赋予担保合同另有约定之例外效力，既贯彻了意思自治精神，又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展，担保的性质正悄悄发生变化，担保的相对独立性渐为增强，突破了担保从属性的传统限制，如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同（凭要求即付保函等）、票据上的担保等都成为一种独立的价值权，可不因主合同的无效而无效，当事人在设立担保时，完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次，担保法注意以合同无效原因为依据，规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任，体现了民事责任的过错性与公平性。基此，保证人在行使主合同无效之抗辨权时，尤须注意两点：一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定；二是要查证保证人对主合同无效有无过错，如保证人存在过错，则将依法承担合同无效的部分民事责任。
第二，保证合同无效抗辨权
保证合同由于主合同无效而无效，只是保证合同无效的表现之一。除此之外，实践中还时常发生着主合同有效，而保证合同无效的情况，于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权，即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时，保证人以保证合同无效为抗辨事由，拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于：按无效民事行为的逻辑结论和法律效力，保证合同无效，就不能产生合同所追求的目标与效果，而只能丧失对主合同的担保作用，否定合同所预期的担保法律效力，使债权人对保证人的请求权归于无效，保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是，无效合同仍有其无效所引起的法律后果，产生无效之民事责任。因此，保证人以保证合同无效进行抗辨，可以免除其对主债务履行的保证责任，但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。
根据担保法及相关法律解释的规定，保证合同无效，需针对引起无效的原因和保证人的过错，决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。（1）保证人主体资格不合格，保证合同无效，
保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力，能够承受保证责任风险的独立民事主体，不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行，国务院有关部门，最高人民法院多次作出解释意见，要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人；担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此，非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人，保证合同应认定为无效，但按照担保法第5条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”（2
）企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效，但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第115条，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，
以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”在法律适用中，凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。（3）法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，
保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。此外，法人的工作人员未经许可，在职务范围之外，以法人名义签订保证合同的，保证合同无效，法人不承担保证责任；但法人对此过错的，则应按过错大小承担相应责任。（4
）违背保证人其实意愿的保证合同无效，保证人不承担保证责任，也不承担无效之民事责任，依担保法第30条的规定，主要有二种情况：一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。
第三，保证期间抗辨权
担保法为督促主债权人行使权利，维护保证人利益，及时了结债的关系，稳定社会经济秩序，专门对保证期间及其效力作出规范，使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位；一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间，保证人在保证期间内承担保证责任；二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间，在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利，保证人将免除保证责任，保证合同丧失法律效力。基此，保证期间届满，主债权人再向保证人主张权利，保证人即可行使保证期间抗辨权，拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。
保证人行使保证期间抗辨权，必须把握好三个方面：（1
）根据我国担保法的规定，保证期间有二种形式，一是约定期间，即保证合同中协议确定的保证期间；二是法定期间，即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则，由当事人协商确定，可长可短；法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。（2
）保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权；在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力，不存在抗辨。（3
）必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式，即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同：在一般保证下，主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证下，主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内，主债权人未分别按上述方式行使权利，保证期间届满，即产生免除保证人责任之后果。
第四，特殊免责抗辨权
一个有效的保证合同，其常态下的运行结果分为二种：一是主债务人按合同履行原则和内容，完满地履行了债务，主债关系因履行而终止，保证人的保证责任得以免除；二是主债务人届期未履行债务，由保证人代为履行或承担责任，保证责任因此产生实效。但是，现实生活中债权债务关系复杂交错，总是处于动态变异之中，尤其是保证担保涉及两个合同三方主体，更具有复杂性、动态性，其运行轨迹不可能绝对地如此单一，从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此，担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求，为兼顾保证人利益的保护，专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任，使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时，可以特殊免责之事由予以抗辨。
根据担保法的规定，保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外，另有三种：（1）在保证期间内，
主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让的债务部分，保证人免除保证责任。（2）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人书面同意，
与主债务人协议变更主合同，保证归于消灭，保证人免除保证责任。（3
）保证所担保的同一债权同时存在物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，对物的担保价值之内的债权免除责任；如主债权人放弃物的担保，保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。
二、一般保证中的先诉抗辨权
