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文化部


美术品经营管理办法


中华人民共和国文化部令
（第29号）

　　《美术品经营管理办法》已经2004年6月2日文化部部务会议审议通过，现予发布，自2004年7月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部长　孙家正
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年七月一日


美术品经营管理办法



　　第一条　为了加强对美术品经营活动的管理，保护创作者、经营者、消费者的合法权益，促进美术品市场的健康发展，制定本办法。

　　第二条　本办法所称美术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及其上述作品的有限复制品。
　　本办法所称美术品经营活动，是指美术品的收购、销售、租赁、装裱、经纪、评估、咨询以及商业性美术品展览、比赛等活动。

　　第三条　文化部负责全国美术品经营活动的监督管理工作，制定美术品市场的发展规划，审批美术品进出口经营活动。
　　县级以上地方人民政府文化行政部门负责本行政区域内美术品经营活动的日常监督管理工作。

　　第四条　设立从事美术品经营活动的经营单位，应当符合下列条件：
　　（一）有经营单位的名称；
　　（二）有固定的经营场所；
　　（三）有与其经营规模相适应的资金；
　　（四）有相应的美术品经营的专业人员；
　　（五）法律、法规规定的其他条件。
　　符合上述条件的申请人，应当到其住所地县级以上工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上文化行政部门备案。

　　第五条　设立从事美术品进出口经营活动的单位，应当符合下列条件：
　　（一）有经营单位的名称；
　　（二）有相应的组织机构；
　　（三）有固定的经营场所；
　　（四）有不少于300万元人民币的注册资金；
　　（五）有相应的美术品经营的专业人员；
　　（六）有健全的外汇财务制度；
　　（七）有独立承担民事责任的能力；
　　（八）法律、法规规定的其他条件。
　　符合上述条件的申请人，应当按照国家关于进出口经营资格的有关规定办理手续，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上文化行政部门备案。

　　第六条　企业或者其他经营单位增设美术品经营业务，应当符合本办法有关规定，并在变更登记之日起15日内到住所地县级以上文化行政部门备案。

　　第七条　从事美术品进出口经营活动，应当向文化部提出申请并报送以下材料：
　　（一）进出口单位的资质证明；
　　（二）进出口美术品的来源地和目的地；
　　（三）进出口美术品的名录、图片和介绍；
　　（四）审批部门要求的其他材料。

　　第八条　文化部在受理申请之日起15个工作日内做出批准或者不批准的决定。批准的发给批准文件，不批准的应当说明理由。申报单位持文化部的批准文件办理进出境手续。

　　第九条　涉外商业性美术品展览活动，应当由具备进出口资格的经营单位主办。主办单位应当在展览前30日，向举办地省级文化行政部门提出申请并报送以下材料：
　　（一）主办单位的资质证明；
　　（二）展览的活动方案；
　　（三）举办单位与其他相关单位签订的合同或者协议；
　　（四）经费预算及资金来源证明；
　　（五）场地使用协议；
　　（六）国外来华参展的美术品的名录、图片和介绍；
　　（七）审批部门要求的其他材料。

　　第十条　省级文化行政部门应当在受理申请之日起15个工作日内提出初审意见，同意的报文化部审批，不同意的说明理由。文化部应当在收到省级文化行政部门初审意见之日起15个工作日内做出批准或者不批准的决定，不批准的向申请人说明理由。申请单位持文化部的批准文件办理展品进出境手续。

　　第十一条　文化部对当代艺术品精品实行保护，保护制度另行规定。

　　第十二条　禁止经营含有以下内容的美术品：
　　（一）反对宪法确定的基本原则的；
　　（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
　　（三）危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
　　（五）宣扬或者传播邪教、迷信的；
　　（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
　　（七）宣扬淫秽、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的；
　　（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
　　（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
　　（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

　　第十三条　美术品经营单位应当遵守以下规定：
　　（一）遵守国家有关法律和法规，接受文化行政部门的指导、监督和检查；
　　（二）有健全的经营管理制度；
　　（三）有美术品合法来源证明；
　　（四）经营的美术品明码标价；
　　（五）依法缴纳税费。

　　第十四条　美术品经营单位不得经营盗用他人名义的美术品。
　　从事美术品经纪活动的专业人员不得在两个或者两个以上的美术品中介服务单位执业。

　　第十五条　县级以上文化行政部门应当建立美术品经营单位的信用档案，将企业的服务承诺、经营情况、消费者投诉情况记录在案，定期向社会公示。

　　第十六条　违反本办法第七条、第九条规定，擅自开展美术品进出口经营活动或者涉外商业性美术品展览活动的，由县级以上文化行政部门责令改正，并处5000元以上30000元以下罚款。

　　第十七条　违反本办法第十二条规定的，由县级以上文化行政部门没收作品及违法所得，并处5000元以上30000元以下罚款，情节严重的提请工商部门吊销营业执照。

　　第十八条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上文化行政部门责令改正，并视其情节轻重予以警告，或者并处2000元以上10000元以下罚款：
　　（一）未按本办法规定向文化行政部门备案的；
　　（二）未建立健全经营管理制度的；
　　（三）不能证明经营的美术品的合法来源的；
　　（四）经营的美术品没有明码标价的；
　　（五）从事美术品经纪活动的专业人员在两个或者两个以上的美术品中介服务单位执业的。

　　第十九条　美术品经营单位的经营活动有侵犯他人著作权行为的，由著作权行政管理部门依照《中华人民共和国著作权法》的有关规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十条　文化行政部门根据本办法的有关规定做出处罚决定时，应当出具行政处罚决定书。当事人对文化行政部门的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者依法向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议，不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的，由做出处罚的机关申请人民法院强制执行。

　　第二十一条　本办法由文化部负责解释。

　　第二十二条　本办法自2004年7月1日起施行。1994年11月25日公布的《美术品经营管理办法》同时废止。

股东瑕疵出资的法律分析

阚凤军


公司股东瑕疵出资是目前很多种中小公司中存在的一个非常普遍的问题。瑕疵出资将导致公司账面资产与实际资产不符，增加与之发生交易关系的市场主体的风险。不同形式及性质的瑕疵出资对于公司的运作及影响不同，也必将产生不同的法律责任。本人拟结合相关问题的实际操作经验及业务理解，简要分析如下：
1.瑕疵出资的表现形式
1.1. 虚假出资：公司股东完全没有履行出资义务，公司并没有取得股东出资资产的所有权或使用权权能等。
1.2. 未足额出资：我国《公司法》规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”实践中。公司股东首次出资额不足20%，或两年内没有缴纳剩余的80%，这就构成股东未足额出资。
1.3. 虚增出资资产价值：股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于其本身价额的情形。产生出资资产价值虚增的原因如下：
1.3.1. 资产价值经过股东各方同意且未经过评估
1.3.2. 资产出资股东通过评估机构虚增价值
1.3.3. 股东之间协商同意通过虚增资产评估价值提高资产出资方的出资比例
1.4. 未实际转移出资资产，主要指出资股东履行名以上的出资义务，实际上并没有转移出资资产的所有权或使用权权能。主要表现形式如下：
1.4.1. 技术出资，虽经过评估及验资但并没有按照上述文件的要求转移技术。
1.4.2. 土地房地产出资，虽完成过户手续，但该资产的占有权、使用权、收益权并没有归公司所有。
1.4.3. 商标专利等，虽完成有关转移手续，但商标专利的所有权并没有转移给公司。
1.4.4. 货币出资，虽验资报告中体现货币出资，但验资后该资金又很快转移出公司。
1.5. 出资资产本身存在瑕疵，主要表现如下：
1.5.1. 股权出资，该出资的股权存在瑕疵，应该股东权利行使，甚至可能需要向其他股东或债权人承担连带责任之情形。
1.5.2. 土地房产出资，该土地房产存在重大违法行为或违约行为，导致公司不能正常使用及处分该资产；
1.5.3. 专利商标出资，权利已终止或权利期限未有效续展；
1.5.4. 非专利技术出资，上述出资需要第三方的同意，如出资人与第三方商定相关技术不能转移给某一特定行业领域，而该公司从事特定行业领域等。
1.6. 出资资产与资产评估或验资报告内容不符。
2. 瑕疵出资股东资格认定
2.1. 《公司法》规定分期缴纳出资制度，股东足额履行出资义务并非公司成立的要件，也并非股东资格取得的必要和充分条件。出资只是股东的主要义务，而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务并不直接导致否认其股东资格，尚未出资的人同样是公司股东，具有股东资格。《公司法》规定，”记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”由此可见，公司法将股东名册作为确认股东资格的依据，股东资格的取得不在于其出资与否，而在于其是否签署公司章程、在公司有效成立后是否记载于股东名册以及是否工商行政管理部门的法律文件。
2.2. 我国某些地区高院内部审判指引将影响股东资格的要素分为形式特征和实质特征，形式特征为公司章程、股东名册及工商登记材料的记载；实质特征是签署公司章程、出资、取得出资证明书、实际享有股东权利，当股东内部、股东与公司之间就股东资格发生争议时，以实质特征为主，形式特征为辅进行认定；当股东与外部第三人之间就股东资格产生争议时，则以形式特征为主、实质特征为辅进行认定。应该说此种做法有效地平衡了股东、公司、第三人之间的利益，并且为许多法院所接受。
2.3. 公司法第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。需要考虑的问题是，如果股东虚假出资或出资后抽逃出资导致公司的实际出资额低于注册资本的最低限额，是否仍然承认该公司的法人主体资格？投资人是否仍然被认为公司的股东？
2.3.1. 根据国家最高院的司法解释，公司主体资格的否定只能通过工商管理机构及法院确定，任何民事主体没有权利直接否定公司主体资格，而只能通过行政及司法途径加以解决。上述问题如何判定，直接影响公司、投资人、债权人的权益保护，目前尚未得知国家及地方的司法审判尺度及有效的判例。这一点需要投资各方高度关注。
2.3.2. 一般情况下，如果股东记载于股东名册、公司章程等法定文件上，该股东的资格即确定。但问题是，如果公司的主体资格并否定后，股东的资格认定问题也不复存在。这同样衍生出另外一个问题，就是公司原出资人就公司的债务如何责任及责任的划分问题，值得深思。
3. 瑕疵出资人的权利限制。股权可分为自益权和共益权两部分，结合两部分的内容分析如下：
3.1. 自益权是股东为维护自身利益而行使的权利，包括股利分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权等。
3.1.1. 股利分配权：公司法规定，股东之间按照实缴出资比例分红，但另有规定除外。因此，除非有特别规定，股东瑕疵出资部分不能视为实缴出资，也就无权就瑕疵出资部分享受分红。如果全体股东都存在瑕疵出资的情况下，亦需上述原则处理。然而，瑕疵出资股东可否利用各股东之间另外约定的分红方式进行分红，而不考虑瑕疵出资问题。根据民法上的意思自治原则，我认为只要股东之间同意， 上述安排应该是合法有效的。
3.1.2. 新股认购权：公司法规定，股东之间按照实缴出资比例认购股份，但另有规定除外。因此，除非有特别规定，股东瑕疵出资部分不能视为实缴出资，也就无权就瑕疵出资部分新股认购权。如果全体股东都存在瑕疵出资的情况下，亦需上述原则处理。然而，瑕疵出资股东可否利用各股东之间另外约定的新股认购方式，而不考虑瑕疵出资问题。根据民法上的意思自治原则，我认为只要股东之间同意， 上述安排应该是合法有效的。
3.1.3. 退股权。根据公司法的有关规定，股东在一定条件下可以退股，但所退之“股”应该是实缴出资部分。同时，其他股东应该有权要求其承担虚假出资部分的违约责任。
3.1.4. 股权转让权。虚假出资所形成的瑕疵股权转让，主要涉及到股东之间优先购买权问题，但问题的关键的瑕疵出资股东能否转让股权，受让股东是否需要承继瑕疵出资义务等，需要股权受让人充分关注该法律风险。基于现有判例的解读，股东出资是股东的法定义务，受让人只有在明知转让人瑕疵出资却仍然同意受让的情况下，需要承担补足出资义务或就瑕疵出资部分承担连带责任。
3.1.5. 股东名册变更权。一般情况下，即使虚假出资，该股东也能正常登记于股东名册。如果公司发现或认为股东存在虚假出资，是否可以单方面变更股东名册，相应调减股东的出资比例？具体的操作流程如何？这些都缺乏有关判例支持。如果按照出资是投资人对公司确定的承诺角度，公司有权核查股东是否足额出资，并根据出资的实际情况通过股东名册等进行调整与确认。
3.2. 共益权，是指股东以参加公司经营为目的的权利，或者说是股东个人利益为目的兼为公司利益而行驶的权利，该种权利行驶所获得的利益使股东间接受益。共益权主要包括表决权、代表诉讼提起权、临时股东大会召集请求权、临时股东代表大会自行召集权和主持权、提案权、质询权、股东会和董事会决议无效确认请求权和撤销请求权、公司解散请求权等。
3.2.1. 表决权。股东表决权主要包括股东表决权及董事会表决权。如果公司出资瑕疵，其权利应受到限制，上述表决权的基础是公司的出资。因此，股东会或董事会决策过程中，可以按其实际到位的出资行使表决权。
3.2.2. 代表诉讼提起权。虽然股东存在瑕疵出资，但鉴于该诉讼是基于公司及股东的整体利益，只要该股东的资格合法存在，代表诉讼权不应因瑕疵出资受到影响。
3.2.3. 股东会和董事会决议无效确认请求权和撤销请求权。如果股东瑕疵出资，其不能按照其名义上的出资比例行使有关权利，但我认为程序上的通知义务等必须履行。如果股东会或董事会没有按照公司章程的有关规定，影响瑕疵出自股东的利益，其仍有权主张撤销。
4. 瑕疵出资的法律责任
4.1. 公司的法定差额补充责任。公司法规定 “有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”的规定。差额补充责任的实质是资本充实责任，是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的在于公司设立者之间建立一种相互督促相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益。
4.2. 对已足额出资股东的违约责任。由于出资协议、发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。在公司成立后，无论是有限责任公司抑或是股份有限公司，公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则，由全体股东或发起人共同约定且签署，故而公司章程具有契约性质。公司章程对所有股东和公司都有约束力，公司章程上所记载的股东出资额必须充足，否则构成违反股东承诺。《公司法》第28条第2款、第84条第2款分别规定了有限责任公司股东、股份有限责任公司发起人的违反公司章程或发起人协议而未缴足出资的违约责任。该违约责任当属严格责任，无论瑕疵出资股东主观上是否有过错，皆应对公司和已足额出资的股东承担违约责任。
4.3. 对公司债权人的补充清偿责任。公司资产是实现公司债权人债权的重要保障，股东抽逃出资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险，从而对公司债权人构成侵害；同时，抽逃出资亦属民事欺诈行为，公司债权人因股东的欺诈行为而遭受之损失，理应获得赔偿。
4.4. 设立时其他足额出资股东的连带责任及其追偿权。依据《公司法》第31条及第94条的规定，已经履行出资义务的股东对瑕疵出资股东补足差额责任承担连带责任。由于股东之间有义务互相监督出资情况，并且公司股东比债权人更有条件防范出资不实，从利益平衡的角度，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。


阚凤军 广州安华理达律师事务所