您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

南京市行政处罚听证程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 13:04:28  浏览:8474   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

南京市行政处罚听证程序规定

江苏省南京市人民政府


南京市行政处罚听证程序规定
 
1998年5月30日 南京市人民政府令第155号



第一章 总则





  第一条 为了规范行政处罚听证程序,保障和监督行政机关依法实施行政处罚,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本市市属以下的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织(以下统称行政机关),拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚所举行的听证活动。


  第三条 本规定第二条中所称的较大数额罚款是指:
  (一)对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上的罚款;
  (二)对非经营活动中法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上的罚款;
  (三)对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款。


  第四条 行政机关举行听证,应当遵循下列原则:
  (一)公正、公开、便民和效率的原则;
  (二)保护和便利公民、法人和其他组织行使陈述权、申辩权的原则;
  (三)实行告知、回避制度,依法保障公民、法人和其他组织合法权益的原则。


  第五条 市、区、县政府法制工作部门对本行政区域内的听证工作实施指导和监督。行政机关作出的适用听证程序的行政处罚,应当在行政处罚决定作出后的15日内,报同级政府法制工作部门备案。各级人民政府作出的适用听证程序的行政处罚,应当报上一级政府法制工作部门备案。

第二章 听证组织机关和参加人





  第六条 行政机关拟作出适用听证程序的行政处罚的,由该行政机关组织听证。
  受行政机关委托的组织拟作出适用听证程序的行政处罚的,由委托的行政机关组织听证。
  行政机关不得委托其他机关或者组织举行听证。


  第七条 两个或者两个以上行政机关拟共同作出的行政处罚需要听证的,由共同作出行政处罚的行政机关组织听证。


  第八条 听证参加人包括下列人员:
  (一)听证主持人、听证员、记录员;
  (二)调查人员、当事人及其代理人、与案件处理结果有利害关系的第三人及其代理人;
  (三)证人、鉴定人、翻译人。


  第九条 听证主持人是指由行政机关负责人从本机关内部非本案调查人员中指定的,具体组织听证工作的人员。听证主持人一般由行政机关法制机构工作人员或者专职法制工作人员担任。
  听证员是指行政机关根据案件需要,指定本机关工作人员协助听证主持人工作的非本案调查人员。
  记录员是指负责听证笔录制作、协助听证主持人办理听证的准备和其他事务的非本案调查人员。


  第十条 听证主持人行使下列职权:
  (一)决定举行听证的时间、地点和方式;
  (二)决定听证中止、延期或者终结;
  (三)决定证人到场作证;
  (四)决定听证员、记录员、鉴定人、翻译人员是否回避。


  第十一条 听证主持人履行下列职责:
  (一)按时将听证通知书送达当事人和其他听证参加人;
  (二)就案件事实及其适用的法律依据进行询问;
  (三)要求听证参加人员提供或者补充证据;
  (四)维持听证秩序,制止和处理违反听证秩序的行为;
  (五)其他应当由听证主持人履行的职责。


  第十二条 听证主持人、听证员、记录员、鉴定人、翻译人员系下列人员之一的,应当回避:
  (一)本案的调查人员;
  (二)当事人或者本案调查人员的近亲属;
  (三)与本案的处理结果有直接利害关系的人员。
  听证主持人是否回避,由行政机关负责人决定;听证员、记录员、鉴定人、翻译人员是否回避,由听证主持人决定。


  第十三条 调查人员是指具体承办行政违法案件并进行调查取证工作的人员。
  在听证过程中,调查人员有权提出当事人违法的事实、证据和适用听证程序的行政处罚建议,同当事人进行质证。


  第十四条 当事人是指符合《中华人民共和国行政处罚法》有关规定,要求举行听证的公民、法人和其他组织。


  第十五条 与所听证的案件处理结果有利害关系的其他公民、法人和其他组织,可以作为第三人,向听证主持人申请参加听证或者由听证主持人通知其参加听证。


  第十六条 委托代理人参加听证的,应当向行政机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和委托权限。代理人代为放弃行政陈述权、申辩权和质证权的,必须有委托人的特别授权。


  第十七条 当事人享有下列权利:
  (一)要求或者放弃听证;
  (二)认为有本规定第十二条第一款所列人员之一的,申请其回避;
  (三)委托1至2人作为代理人参加听证,并出具授权委托书,明确代理人的权限;
  (四)对案件的事实情况、适用的法律依据等进行陈述、申辩和质证;
  (五)对听证笔录进行审核、补充或者修正;
  (六)法律规定的其他权利。

第三章 听证的告知、提出和受理





  第十八条 行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。
  听证告知书应当载明下列事项:
  (一)当事人的姓名或者名称;
  (二)当事人的违法行为,行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定;
  (三)告知当事人有要求听证的权利;
  (四)告知当事人提出要求的期限和听证的组织机关。
  听证告知书必须盖有行政机关的印章。


  第十九条 听证告知书的送达,依照《中华人民共和国民事诉讼法》中有关送达的规定执行。


  第二十条 当事人要求听证的,应当在收到听证告知书之日起3日内,向行政机关书面提出听证要求。以邮寄挂号信方式提出的,以寄出的邮戳日期为准。


  第二十一条 当事人因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后3日内,经行政机关批准,可以申请延长听证期限。


  第二十二条 当事人明确提出放弃听证权利的,不得对本案再次提出听证要求。
  当事人超过期限未提出听证要求的,视为放弃听证权利,行政机关可以不组织听证,但应当将情况记录在案。


  第二十三条 当事人请求撤回听证要求的应当以书面形式提出,可以撤回,但不得对本案再次提出听证要求。


  第二十四条 行政机关对当事人听证要求进行审查后,符合听证条件的,应当组织听证会,并通知本案调查人员及时移送有关证据或者材料。
  对同一案件的不同当事人处以相同种类并适用听证程序行政处罚的,听证机关可以合并举行听证。


  第二十五条 当事人提出听证要求超过期限或者不符合听证条件的,行政机关应当在收到听证要求之日起3日内书面告知当事人不予听证。


  第二十六条 行政机关确定举行听证会的,应当在当事人提出听证要求之日起15日内举行,最长不得超过30日。

第四章 听证准备





  第二十七条 行政机关决定听证的,应当在收到当事人听证要求之日起3日内,确定听证主持人、听证员和举行听证的时间、地点、方式,并在举行听证的7日前,向当事人、调查人员和其他听证参加人送达听证通知书。


  第二十八条 听证通知书应当载明下列事项:
  (一)当事人的姓名或者名称;
  (二)举行听证的时间、地点和方式;
  (三)听证主持人的姓名;
  (四)告知当事人有权申请回避;
  (五)告知当事人准备有关证据材料、通知证人等事项。
  听证通知书必须加盖行政机关的印章。


  第二十九条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。
  公开的听证,在举行听证会的3日前,行政机关应当公告案由、当事人和听证会的时间、地点。


  第三十条 案件调查人员应当确定听证主持人之日起3日内,将案卷移送听证主持人,由听证主持人准备听证提纲。

第五章 听证的举行





  第三十一条 听证会正式开始前,记录员应当查明当事人和其他听证参加人是否到会,宣布下列听证纪律:
  (一)服从听证主持人的指挥,未经听证主持人允许不得发言、提问、辩论和中途退场;
  (二)未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影;
  (三)听证参加人未经听证主持人允许不得退场;
  (四)旁听人员不得喧哗、鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。


  第三十二条 对违反听证秩序的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,应当责令其退场。


  第三十三条 当事人无正当理由拒不到场参加听证或者未经听证主持人允许中途退场的,视为放弃听证权利。


  第三十四条 听证按照下列程序进行:
  (一)听证主持人核对调查人员和当事人的身份;
  (二)听证主持人宣布案由;
  (三)听证主持人宣布听证员、记录员、鉴定人、翻译人员名单,告知听证的权利和义务,询问当事人是否申请回避。当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当宣布暂停听证,报请行政机关负责人决定是否回避;申请听证员、记录员、鉴定人、翻译人员回避的,由听证主持人当场决定;
  (四)不公开进行的听证,听证主持人应当说明不公开的理由;
  (五)调查人员陈述当事人违法事实,出示相关证据,提出拟给予行政处罚的建议和依据;
  (六)当事人及其委托代理人进行陈述、申辩和质证;
  (七)第三人及其委托代理人陈述,提出自己的主张和意见;
  (八)调查人员、当事人、第三人相互辩论;
  (九)听证主持人就案件事实、证据进行询问;
  (十)当事人作最后陈述。


  第三十五条 调查人员、当事人和第三人经听证主持人许可,可以申请证人到会作证。
  证人不能到会作证的,调查人员、当事人和第三人可以提交证人的书面证言,并应当当场宣读。


  第三十六条 听证辩论按照下列顺序进行:
  (一)调查人员发言;
  (二)当事人及其代理人发言;
  (三)第三人及其代理人发言;
  (四)互相质证、辩论。


  第三十七条 记录员应当将听证的全部活动记入笔录。听证笔录应当载明下列事项:
  (一)案由;
  (二)当事人姓名或者名称,法定代理人、委托代理人姓名,调查人员的姓名;
  (三)听证主持人、听证员、记录员姓名;
  (四)举行听证的时间、地点和方式;
  (五)调查人员提出的事实、证据和适用听证程序的行政处罚建议及法律依据;
  (六)当事人、第三人陈述、申辩和质证的内容;
  (七)互相辩论情况;
  (八)证人证言;
  (九)听证参加人签名或者盖章;
  (十)其他需要载明的事项。


  第三十八条 听证笔录应当经当事人、调查人员、听证员、听证主持人审阅核对无误后签名或者盖章。笔录中有关证人证言部分,应当交由证人审阅核对无误后签名或者盖章。
  当事人、调查人员拒绝签名或者盖章的,听证主持人应当在听证笔录上记明情况。


  第三十九条 听证结束后,听证主持人应当根据听证会的有关情况,制作听证会意见书,提出下列处理意见:
  (一)确有应受行政处罚的违法行为,调查人员提出的行政处罚建议适用法律、法规正确,证据确凿,程序合法,处罚适当的,提出维持处罚的意见;
  (二)违法行为事实清楚,但调查人员提出的行政处罚建议适用法律、法规错误或者处罚裁量不当的,提出纠正调查人员处理建议的意见;
  (三)有应当受行政处罚的违法行为,但调查人员在办案过程中有程序上不足的,提出责令调查人员补正后再给予行政处罚的意见;
  (四)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚或者违法事实不能成立的,提出不予行政处罚的意见;
  (五)发现应当由其他行政机关处理的,提出移送的意见。违法行为已构成犯罪的,提出移送司法机关追究刑事责任的意见;
  (六)依法提出的其他处理意见。


  第四十条 行政机关负责人应当根据听证会意见书和听证笔录,依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定,7日内作出处理决定。


  第四十一条 有下列情形之一的,中止听证:
  (一)当事人死亡或者组织解散,需要等待权利和义务继承人或者承受人的;
  (二)当事人或者调查人员因不可抗拒的事由,不能参加听证的;
  (三)听证主持人需要回避一时无法更换的;
  (四)其他需要中止听证的。
  中止听证的原因消除后,恢复听证。


  第四十二条 有下列情形之一的,终结听证:
  (一)当事人撤回听证要求的;
  (二)当事人死亡或者组织解散满3个月后,未确定权利和义务继承人、承受人,或者权利和义务继承人、承受人放弃听证权利的;
  (三)听证通知书送达后,当事人无正当理由不参加听证的;
  (四)当事人放弃听证权利的;
  (五)拟作出的行政处罚决定改变,已不属听证范围的;
  (六)其他需要终结听证的。


  第四十三条 听证主持人应当公正地履行主持听证的职责,不得妨碍听证参加人行使法律赋予的权利,不得徇私枉法、包庇纵容违法行为。


  第四十四条 听证人员违反本规定,徇私枉法、包庇纵容违法行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十五条 行政机关应当保障听证经费,提供组织听证所必需的场地、设备和其他便利条件,且不得向当事人收取任何费用。

第六章 附则




  第四十六条 本规定具体应用中的问题,由南京市政府法制局负责解释。


  第四十七条 本规定自发布之日起施行。

下载地址: 点击此处下载
现代政府的“福音书”
——洛克《政府论》研究



【摘要】本文主要是以洛克的《政府论》为蓝本,结合前人的各种研究重新审视了这一近代政治学经典著作,并以历史的科学的和社会的角度再次阐释了洛克的政治思想,同时也想以此能对正在艰辛地建立法治社会的当代中国的现实有所裨益。


【关键词】洛克 政府论 政治思想




引子:
约翰洛克的《政府论》一书成于1679年、完成于1681年、发表于1689年,【1】是17世纪英国资产阶级同封建贵族斗争与妥协中产生的著名政治学和法学名著。该书批评了封建王权与宗教专制结合而成的绝对专制主权理论,【2】同时也为资产阶级的社会民主制度作了全面、系统的辩护。全书一方面清理了资产阶级革命期间准确说是英国革命时代的各种思想,另一方面又第一次系统的完成了“以社会主权”思想为核心内容的自由主义政治学说,阐发了对后世影响巨大的思想与学说如天赋财产权利、社会契约、人民民主等。文字中充满了典型的不列颠的经验主义和妥协传统,赋予其理论相当的宽容性和符合时代的浓厚的理性主义和自由主义气息。“他对政府之哲学基础所做的广泛思考这一原创性贡献,他的集前人成就的学说及原则应被认为是此后控制政府各项权力的基本原则”。【3】这在理论上奠定了后来的理性主义、自由主义、法治主义和怀疑主义不同路径,同时在实践上深刻影响和指导了美国革命和法国革命。从这个意义上,洛克的《政府论》可以称得上近现代政府的“福音书”。
一、洛克《政府论》的思想背景和理论溯源
在英国,17世纪是在政治和法学史上具有根本意义的革命所发生的时代。该世纪初,斯图亚特王朝开始,显著特征就是:国王与议会就主权渊源和性质以及法治问题互不相容发生冲突且日益升级,并最终以国王被送上断头台而告终。随后革命的清教徒统治英国一直到1660年,但此后却再也不能继续按照他们的方式进行下去。查理二世和詹姆斯二世的先后复辟导致有关争端一直未决,而且由于詹姆斯的固执与对新教臣民的冷漠尤其是让自己的官员充斥天王教徒的做法,导致了辉格党人和托利党人联合起来废黜了詹姆斯二世,由新教徒奥兰治的威廉和妻子玛丽联合执政(根据先前继承规则,这是不合法的。洛克在下篇中予 以了辩护)。1688年的这一“光荣革命”中产生出来了有关法律至上、人民的基本权利和政治权威的民主基础的一系列原则【4】。这些也是革命后执政的辉格党人形成的自己的政治传统,也由此形成了英国自由主义传统的核心。
这种自由主义的精神在洛克身上得到了充分的体现,尤其反映在他的名著《政府论》中。洛克经历了英国革命的全过程,加之他曾因政治原因逃之荷兰并在那里亲眼看到了荷兰人的自由精神和英雄气概以及宗教和政治上自由主义的实际运作和好处。《政府论》两篇目的就是为沙夫茨伯里伯爵及其辉格党的朋友们推翻詹姆斯二世的革命提供理论和智慧的武器;洛克1689年回国后因革命已发生,便修改了《政府论》。在回国后写的序言中希望该书“足以确立我们伟大的秩序恢复者,现在的威廉国王的王位”;也强调希望该书“向全世界论证英国人民对公正的自然权利的热爱,他们捍卫这些权利以及国家处于奴役和毁灭边缘时拯救国家的决心。”
洛克的政治社会理论总结了宗教改革末期和国王与国会分裂这段时间的政治思想;集前人思想之大成,把过去经验产生的政治理论思想集中起来,纳入属于他那个革命时代的开明思想之中,在政治思想史上打下了他独特的烙印。他并没有完全隔断历史,人们通过胡克发掘出来的中世纪传统而可以将这些思想一直追溯到托马斯•阿奎娜【5】。事实也是,尤其下篇的许多论证都引有胡克的《宗教政治》一书中。当然,这是具有高度选择性的,因为其表现形式、阶级和社会基础已完全不同了。笔者将在下面的内容里论述这一问题。
反观洛克的学说,我们必须要意识到以下事实:首先,15世纪前的英国已具有浓厚的经验主义,注重科学研究范式,强烈的反叛意识及与生俱来的妥协精神。其次,洛克同时代的前辈们如弗兰西斯•培根的提供新工具法的经验归纳法、笛卡儿的理性主义哲学、科克所践行的普通法法治精神、哈林顿倡导的自由法治主义以及霍布斯的权力观和契约论,这一切都深刻影响了洛克的思想发展。最后,洛克的时代相比较于当时的欧洲大陆,至少在不列颠,宗教问题已基本解决;政治比较开明了。正是洛克丰富的实际政治经验和兴趣,正是他对理性的哲学信念的执着,正是他对经验主义立场上的坚定,正是他那在精神上的自由与解放,才有了这部近代自由主义的经典政治哲学著作。
二、《政府论》上、下篇的主要架框分析
《政府论》整体上可以说是洛克早期在《论宽容的书信》的发展,在后者作者不仅阐述了宗教崇拜的自由而且阐述了他的关于政府起源和政治组织基本条件的观点:
赋予行政长官的全部委托、权力和权威,不是为了别的目的,而是要用来谋求使他超然于社会之上的人们的福利、保护与和平,因此只有这一目的是而且应当是他修正和均衡其法律以及设计和组织起政府所应依据的标准和尺度。假如人们不在一些法律下联合起来,不成为一个国家也能和平和安宁的一起生活,那么也就根本不需要行政长官或政治,因为它们只是用来保护这个世界上的人们免受相互之间的欺骗和暴力;所以只有建立政府的目的应当是政府活动准绳。
可见在洛克看来政府起源是为人们的幸福与和平,而政府的组成条件又必须以其目的为准则。在随后的内容里,洛克强烈驳斥了绝对君主制,他写道:
不能假定人民会给予他们同胞中任何人或更多的人支配自己的权威,去达到保护人民自身之外的任何其他目的,或者把他们管辖权的范围扩展到世界的范围之外。
这里洛克从经验出发一方面排除了任何形式的人对人的专制,不论是一人专制抑或是多人专制;另一方面表明了政治是现实的是入世的而非来世的观点,即将宗教排除了政治之外。
从理论建构上,菲茨•詹姆斯•斯蒂芬在洛克的政治理论中看到了与其形而上学明显不一致之处:《人类理解论》的目的是要摧毁先天理念说,把一切知识归结于为经验的概括;《政府论两篇》第二篇似乎与这一切恰恰相反,它完全以自然状态和理性法则这两个概念为依据,因此很难看出洛克怎么能从经验中得出其中的任何一个概念。但实际上,洛克仍未脱离他一贯的学术方法:首先,上一个世纪,在新教改革下“自然法”学说已经开始去掉经院神学的标签及与之联系,开始用理性话语代替;在17世纪,世俗化的自然法成为政治理论赖以取得进展的基础;也在17世纪第一次出现了对作为高级秩序存在的自然法实质拒斥;到了17世纪,“自然”开始指称人的欲求而非神的法律,而当时的个人主义者正是在自我利益何以应当自由实践的依据这一意涵上使用自然权利的。洛克说“理性就是自然法”,【6】同时他也不认为与自然法冲突的人类法律归于无效。如论财产私有权时:
劳动使它们同公共的东西区别开来,劳动在万物之母的自然已有的成就上又增加了一些东西,因此它们就成为他的私有权利。
其次,论及自然状态时,他是把这一概念与战争状态和政治社会相对的。作为清教徒的洛克认为上帝将理性和财产赋予每一个人:自然状态是“是一种平等的状态”。“自然状态是一种自由状态,但并不是放任状态”。这些自然状态是建立在人的本性和人类社会的本性之上的,是经验的而非抽象的假设。17世纪英国的启蒙作者们正是以描述的人类学为发端的,然后问道:必须如何创造一些规律,让这类生物(人)得以一起生活?【7】“洛克在破坏了天赋观念以后,在抛弃了那种相信人永久在思想的空洞想法以后,便证明我们的种种观念都来自感觉。”【8】
洛克为之辩护的自然状态是确实存在的,通过合意创立一个新政府是可能的。人类早期历史知之甚少,但不能因为历史记载缺乏就推定人们不曾处于自然状态中;他举出若干实例证明自然状态在较晚近的历史和欧洲以外的其他民族中普遍存在。洛克认为的自然状态并不是一个特定的历史时期,而是对人人平等自由、缺乏公共权力的一种社会现象的描述。这种现象可能存在于人类初始阶段,但自然状态并不同于初始阶段;只要缺乏公共的政府形式,人就处于自然状态。
从论证逻辑上看,《政府论》两篇也是承上启下且相互贯通的。上篇洛克以菲尔默的《先祖论》为靶子驳斥了以神权为依据的绝对君权说,而下篇可以说是对维护现实出发倡导开明专制理论的霍布斯的回应。两篇的内容其实是相互联系的:在上篇的驳斥中,驳斥君权的神圣起源实质上是为自然状态做证据。洛克通过对菲尔默的君权来源的矛盾批判,提出“父权是一种自然权利,只源于父子关系;正如父子关系本身一样不能继承,父权也不能继承”。【9】这样父权的神圣性被打破。接着洛克批判了菲尔默的财产权理论后认为:
人类对世间万物的财产权就是基于他拥有的(感觉和理性)可以利用对其生存必要的或有用的物品的权利。
基于此洛克认为人人都应有平等的财产权。最后洛克又指出,“每个人由于都被植入保存自己生命和存在的欲望—强烈欲望—并作为其行动原则”,“人人都相信依照所具有的自我保存的自然趋向行事”。这样洛克就完成了他下篇所论述的全部内容的基调:洛克打碎父权的神圣性也就破灭的君权神授的可能性;再提出自然的世俗的财产权就为人的自然状态提供了事实支持;同时让一人专制的理由彻底消失,人人的平等自由观出现;由于平等的财产权和自我保存的欲求就又提供了下篇的人人平等观的出现;同时基于自然状态的不完善,完成了可以由契约形成政治社会的必要性。
这样上下两篇看来在逻辑架构上是不可分的,两篇是基调一致、顺利演绎的;并在一定意义上,就当时而言上篇比下篇更重要。然而下篇是作为对合理、正当的政府的预测,当然随着时代进步就显得更有现实和指导意义了。
三、洛克《政府论两篇》的政治思想简述
洛克的政治思想如同一个宝藏,可以从不同角度发掘出我们各自想要的思想和学说,本文试图阐述以下思想:
(一)有限契约思想
洛克通过契约这一媒介来实现了政治社会、公民社会的确立,每个个人都和他人一样一起同意按照契约把执行理性法则的自然权利交给共同体(COMOMWEALTH)【10】,以便保障生命、自由和财产。“这一切都没有别的目的,只是为了人民的和平、安全和公共福利。”【11】人们把权力交给的共同体不是霍布斯所说的一个主权者,洛克整书未提主权者;而且这个契约是有限的和具体的。人们只是放弃执行理性法则的自然权利,而人所保留的自然权利却是限制主权共同体的正当权力。
(二)国家与社会及民主思想
洛克有限契约的共同体理论体系中有一个基本观点:即政府可以解体,而社会依然存在。洛克详细探讨了政府解体的原因和形式并指出了国家和社会是两分的,这不同于霍布斯的政府解体社会秩序也随之消亡理论。共同体因为其目的在于人民的福祉,它是应当永远存在的;而政府因违背其设立目的,故是可以更换的。他阐发了国家状态下的政府与政治社会的关系。
每个人在加入社会时交给社会的权力,只要社会继续存在,就决不能复归于个人,而将永远存留于社会中,因为若不是这样,就不会有社会,不会有国家,而那样是违背最初的协议的。同样地,当社会把立法权交给了由若干人组成的议会,继续有他们和他们的后继者掌握,规定了产生后继者的方式和权力,那么,只要政府继续存在,立法权就决不能复归于人民。但是,如果他们规定了他们的立法机关的期限,让任何个人或议会只是暂时拥有这种最高权力,或者如果掌权者因失误而丧失了权力,那么在统治者丧失权力或规定的期限到期时,这种权力就复归于社会,人民有权作为最高权力的行使者,继续由他们自己行使立法权,或者把立法权交给一个新的政府,或者在旧的政府形式下把立法权交给他们认为适当的新人。
(三)人权与公民权思想
启蒙运动的社会哲学家们在社会契约的思维模式里,令自然法和实在法的关系表现的淋漓尽致。人仅是作为一个体而存在的,就像原子一样;国家社会也不是从来就有。人人享有自由、平等,通过契约—恰恰是社会契约—建立、组织国家;通过契约,从自然状态建立了“公民”的状态,从“人”变成“公民”,“公民权利”取代自然的权利。国家是因目的而建立,目的即保障人的自然权利。基于此,霍布斯提出了契约的缔结其首要目的是提供安全,只有建立某种绝对的统治权才可能;这样就建立了一种绝对统治,社会契约变成服从契约。洛克则不同意开明专制的理论;基于他的契约理念,洛克则强调,社会契约的目的是保障人的各种自然权利:他的自由、他的财产和人人平等;因此,通过社会契约而建立的国家也受到这些权利的约束;根据社会契约,执政者只不过是为了保护原始的人权,是公民的受托管理人:管理自由、平等和财产。
(四)法治思想
作为洛克的社会契约理论的结果所发展起来的东西就是法治国家的理论,它是建立在承认人权、公民权的基础之上的。洛克认为,基于契约的目的而引申达到这一目的的工具和手段就是那个社会所制定的法律。立法权是最高权力,而且一旦共同体把它移交在某些人手里就是神圣的和不可改变的,但这种授予必须是全体人的一致同意,并且正如洛克所说:
社会给予他们的委托以及上帝和自然法对各种政体的国家机关的权力所定的界限:第一,它们应当以正式公布的固定法律进行统治,这些法律不论贫富、不论宫廷权贵和乡村农夫都一视同仁,不因特殊情况而有所改变。第二,这些法律知识为了人民的福利这一最终目的,此外不应再有其他目的。第三,未经人民自己或其代表同意,决不能对人民的财产课税。第四,立法机关即不应该也不能把制定法律的权力转让给其他任何人,也不能把它置于并非人民安排的其他任何地方。
这里体现了议会主权和人民民主的基本精神。在论述立法权之后,洛克又论述了其他两种权力,即执行权和对外权。基于政府的目的及权力行使的正当性,洛克进一步提出了分权思想。“政府的权力不可能是无限的,它不可存在一个人手中;立法权和执行权该由不同的人员行使,法官应该独立”,“而且行政受法律的约束”。“处在政府之下的人们的自由应有长期有效的规则作为生活准绳,这种规则为社会的一切成员所共同遵守”。这可以说有分权思想的开端,有法律至上的理念,有法律公开、法律正当和司法独立的精神。
洛克的思想总体上体现了法治政府所具有的几乎一切原则和精神,虽然它没有完整的明确的制度设计,但他对以后的法治政府的合法性和正当性提供了基本标准,为今后各国尤其西方资本主义国家政府的建设实践奠定了第一块砖。
四、洛克《政府论》对当代的启示
(一)政治秩序的起源和本质观
            民事案件管辖权审查程序略论
               ——以证据规则之适用为基本维度

  摘要:民事审判管辖是民事纠纷系属于特定人民法院进行解决的首要条件之一,依据我国现行民事诉讼法,管辖权审查立足于立案程序,展开于起诉审查。但是,由于学界与实务界对管辖之属性存在一定误解,加之管辖与起诉制度本身存在缺陷,导致了管辖权审查司法实践矛盾丛生、程序虚无。是故,应当对之进行改革与完善。基本思路是:调整起诉制度,将管辖权之审查移至审判程序中进行并严格适用证据规则来约束当事人与法官的等。

  一、导言

  管辖是法院系统内部各级法院,同级法院之间对民事案件受理上的权限与分工。而确定一个公正中立的管辖法院并设置足以消除当事人对管辖法院公正性怀疑的机制,正是民事诉讼管辖制度的中心任务。[1]同时,能否正确高效的确定管辖权,将直接决定着民事纠纷能否进入一个确定合适的诉讼程序,并予以公正解决。由此可见,管辖权的确定是实现正义的首要因素之一。然而,从人民法院依据证据来认定事实、做出裁判这一角度来讲,证据则是整个民事诉讼的核心。“也正是从这个意义上,边沁才指出证据为正义之基础(Evidence is the basic of jurtice)”。[2]

  但是,由于长期以来学界与实务界对相关诉讼理念存在误识,加之管辖权审查周边制度存在缺陷,导致了我国司法实践中法官对管辖权仅仅依职权单方面,形式化、程序化审查的格局,因此几乎不涉及证据规则的适用。 但是随着理论认识的不断纠正与深入、实践经验的不断积累,这种格局亟待改观。

  二、管辖问题之理论分析

  (一) 管辖实践矛盾丛生——证据规则适用的现实需求

  我国司法实践中,民商事审判管辖秩序方面问题非常突出,表现如下:在当事人方面,规避法律管辖规定的问题屡见不鲜,如受利益驱动故意增加或减少诉讼标的金额,规避级别管辖;滥设被告,争抢案件管辖权,搞地方保主义;任意追加无独立请求权的第三人,对本无管辖权的第三人取得管辖权;混淆事件性质和诉讼案由规避管辖等等。[3]在裁判方面,制造管辖争议的现象屡禁不止。如违反一事不再理原则,就同一诉讼重复受理,重复审判,造成判决矛盾,引起执行冲突;倒签立案日期,与异地法院争管辖;上级法院对管辖争议尚未解决,或者同级法院正在就管辖正义进行协议中,即抢先裁判,制造既定事实;违背法院主管的法律规定与行政机关、仲裁机构争抢案件管辖等等。[4]

  概括分析上述现象,笔者以为可以得出这样的结论:管辖实践存在的大量问题,除了管辖制度自身不合理外,未将管辖问题纳入诉讼证明,或者未适用证据规则来约束当事人和法官,未设置一项透明、各方主体充分参与并可对等抗辩的程序也是一个重要原因。 正是基于此,证据规则的适用便成为解决管辖问题的一种特殊需求。

  三、管辖属性之再认识——证据规则适用的契机

  管辖在我国学界及司法实践当中均被认作程序法事实。长期以来,我国司法实践对于管辖权之有无采取程序化、形式化(法官依职权单方面审查)处理的作法,也正是将管辖视为程序法事实的一种表现。但是,大多数法官具有这样一种倾向——既然管辖属于程序法事实,就无需对之进行严格的诉讼证明,实践中,也就谈不上证据规则之适用。其实这样的认识与做法是对管辖属性与诉讼证明对象的一种误解。

  首先,管辖属于程序法事实;再次,管辖属于诉讼证明之对象。管辖属于程序事项已是共识。但对于管辖是否属于诉讼证明对象则应进行析明。民事诉讼证明对象上主要涉及实体法事实的证明和程序法事实的证明。程序法事实是指对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实,如诉讼法规定的引起诉讼权利义务发生、变更的事实。对于程序法事实是否属于诉讼证明对象,我国学界有肯定说、否定说,折中说和有限肯定说四种观点。大部分学者均坚持了肯定说,至少是有限肯定说。 程序法事实有两种情况:一种是需要当事人向法院主张后,才需要证明的,如关于有仲裁协议或协议管辖的事实,关于耽误期限有正当理由之事实等;另一种是不需要当事人主张,法院应主动予以查明的,如提起诉讼的原告是否是本案正当当事人,受诉法院是否对案件有管辖权。“我们认为,前一种程序法事实需要主张事实的当事人提出证据来证明,应当作为证明对象;后一种程序法事实,虽然是由法院主动查明的,但确定这些事实存在与否,对正确使用民事诉讼法具有重要意义,固而它们也应当成为证明对象”。[5]“学说上一般认为具有公益性色彩之事项,如诉讼要件,自行回避原因,实体法之解释等,均为法院应依职权调查之事项。法院对此等事项存否有疑义时,仍须由当事人搜集证据(辩论主义)或说由法院依职权收集证据(即职权主义)以判断之。因此,法院应依职权调查之事项亦为证明之对象”。[6]实际上,在我国司法实践中,只要与案件处理有关的事实,不论是实体法还是程序法事实,都需要获得证明。[7]证据规则适用主要涉及实体问题。从表面上看,管辖问题似乎离实体比较远,但实际上管辖问题同样涉及实体的问题。[8]所以,在管辖权审查程序中严格适用证据规则有其必然性。

  我国司法实践中,由法官单方面对管辖权进行形式化、程序化审查的原因,除误识了诉讼证明对象之外,也是因为长期受到程序虚无倾向的误导。理论上认为,与民事诉讼证明对象相呼应,在证明标准上有证明与疏明之分。对当事人实体权利义务可能产生实质影响以及可能对对方当事人的实体权利义务会产生实质影响的程序事实,当事人应运用证据证明。疏明之对象仅限于某些与实体权利义务无关,但程序上需要解决的事实。据此,在我国司法实践中,大多数法官认为管辖属于无须严格证明的程序法事实,法官只需依职权进行疏明,达到大体确信即可。“学界大多学者均认为管辖权问题属于法院应“依职权调查之事实” 。德、日通说认为对此事实项(法官职权调查事项)只须自由的证明即可,不必如当事人主张之事实。即言之,对于证据方法及调查程序,由法院自由裁量,以简易程序为之即可”。[9]即便如此,管辖权之存否亦为诉讼证明之对象,只不过可以以简易程序来进行。然而在我国实践当中,这种“简易程序”被简化到了几近虚无,诉讼证明也流于形式。

  根据前文分析,笔者以为,在我国管辖实践当中存在两种可能,第一种可能是,法官未将管辖纳入诉讼证明之范围(即认为它不属于证明对象范畴)。第二种可能是,法官虽将之作为证明对象但只是依据简易程序作了简单的程序处理。 无论哪种情况,均将置管辖权审查于困境之中,而证据规则在管辖权审查程序中的严格适用却可以使其超脱困境。

  证据规则在管辖权审查程序中的严格适用可以彰显以下几点价值:

  1.体现与张扬当事人程序主体性原则。证据规则之适用要求当事人能够充分参与程序,并在对抗模式下去完成举证责任,证明自己之事实主张。(这样可对实践中当事人方面规避管辖问题予合理解决)

  2.证据规则之适用有助于约束法官并指导法官对证据的审查与运用。(这样既可以消除当事人方面的规避管辖的问题又可以约束法官,防止法院之间争夺管辖权等恣意妄为行为)

  3.证据规则之适用要求建立一项明确公开之程序来改变以前封闭的程序环境,这将有助于司法公开原则之贯彻,有利于保障与实现公正。司法公开是指司法机关通过公开审查、审理、审判、执行等方式,对当事人其他诉讼参与人及公众公开其司法情况的一切活动。[10]在管辖权审查程序中适用证据规则可以保障并实现程序公正与实体公正,所以管辖权审查程序也就应该具有公开性。所以,在管辖权审查程序中严格适用证据规则有其合理性。

  基于以上综合分析,可以得出的结论是:管辖应该属于诉讼证明之对象,在管辖权审查程序之中严格适用证据规则有其必然性与合理性。

  三、管辖证据规则适用之程序设计

  (一)起诉制度的调整

  在我国民事诉讼法中,管辖权的核定,主要体现在起诉制度当中。我国民诉法第108条规定,起诉必须符合下列条件•••••(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据这条规定,管辖权问题属于法院在原告起诉时就应当审查确定的事项。然而这样的规定,实质是将实体制决要件等同于起诉条件以及诉讼开始条件。[11]对于大多数民事案件而言,由于其公益性较弱,所以当事人提出抗辩或异议时,法院才进行调查,也就是说法院通常只进行形式审查,而且当事人也不得以合意或放弃责问权等方法阻止法院调查,也并不直接涉及如何分配,提出事实和证据责任问题。[12]由此,管辖权审查之司法实践一般只是法官单方面、简单程序化、形式化处理的过程,证据规则也就无用武之地,除管辖异议外,当事人无法介入,也无辩论性可言。

  所以,笔者以为实践中对管辖权之存否由法官单方面进行程序化、形式化审查的做法,其最根本的原因是:起诉制度不合理和程序虚无化倾向的误导。故而,有必要对起诉制度重新设计,对管辖权审查程序进行重构。具体做法就是将管辖权及当事人适格等实体判决要件与起诉要件相剥离 ,同时,在审判程序中并行审理管辖等实体判决要件和实体争议。[13]这样的改革将有效消解管辖实践中的诸多矛盾。

  (二) 程序的设计

  1.诉讼模式