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政府采购保证金制度需完善/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 21:38:33  浏览:9453   来源:法律资料网
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政府采购保证金制度需完善

作者:谷辽海
来源:中国经济时报http://www.cet.com.cn
发表时间:2005年8月2日星期二


在政府采购供应商资格审查过程中,几乎所有的采购主体都要求参加项目竞争的供应商必须提供相应的保证金,招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款,通常又分为缔约保证金和履约保证金。供应商的投标文件或报盘文件如果没有对采购文件中的保证金条款进行响应,必将导致废标。为了保证政府采购项目顺利进行,政府采购国际规则和各国的政府采购法中,都有资金担保的规定。然而,我国的政府采购法中却寻找不到一个有关保证金的条款。

实践中,用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍,归还保证金的时间没有统一的规定,交纳保证金的数额也无统一的比例,且采购代理机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会,另一方面又可长期占用巨额的保证金利息,作为自己“合法”的利润收入。

我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。

首先,采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金,不能适用定金罚则。然而,几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式,为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会,但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金?交付定金是确保合同的履行为目的的?由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。(我国《担保法》有定金罚则。)实践中,采购人或采购代理机构往往将投标保证金按定金罚则执行,是没有任何法律依据的。

例如,新疆维吾尔自治区政府采购中心2005年6月7日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定:供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标,但在中标112天后函告确认无法执行该项目合同,不能承担中标商应当承担的责任和义务,要求取消贵公司的中标资格,招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定,供应商的行为已属违约,因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的,但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则,为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款,况且我国的政府采购合同为民事合同,不能适用行政处罚的形式。

其次,政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿,采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金,发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据,另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质,也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为,招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容,而对招标采购人却没有规定相应的责任,是违反民事合同公平原则的,与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点,对于履约保证金作了扩大解释。2003年3月8日,国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《办法》)第八十五条规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为,《办法》中的履约保证金相当于定金罚则,但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外,工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。

政府采购中的保证金应该通过立法予以规范。不论是投标保证金还是履约保证金,具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范,从而才具有可操作性。未来的政府采购法修改时,可以借鉴《办法》的内容制订。根据《办法》第三十七条规定,招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。(14)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)



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海南省政府采购管理暂行办法

海南省人民政府


海南省政府采购管理暂行办法
海南省人民政府


(1999年4月1日海南省人民政府第25次常务会议审议通过)


第一条 为加强对政府采购的管理和监督,提高财政性资金的使用效益,促进公平交易,维护市场竞争秩序,反腐倡廉,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省各级国家机关、事业单位、社会团体以及其他单位(以下统称用户),使用和部分使用财政性资金(包括预算资金和财政专户管理的预算外资金及需要由财政负责归还的贷款)采购物资,适用本办法。
第三条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和维护公共利益的原则,确保采购质量,努力提高资金使用效益。
第四条 本省各级政府财政部门是政府采购的主管部门(以下简称采购主管部门),负责本级政府采购的管理和监督工作,履行下列职责:
(一)制定政府采购政策和实施办法;
(二)编制年度政府采购预算;
(三)管理和监督政府采购活动;
(四)拟定和调整政府集中采购目录、公开招标采购范围的限额标准,并提交本级政府审定;
(五)审批政府采购计划;
(六)收集、发布和统计政府采购信息;
(七)审定进入本级政府采购市场的供应商资格;
(八)审定取得本级政府采购业务的招标中介机构代理资格;
(九)组织政府采购人员的培训;
(十)处理政府采购中的投诉事项;
(十一)办理政府交办的其他有关政府采购的事务。
第五条 政府采购分为集中采购和分散采购,分别由政府集中采购机构(以下简称采购机构)和用户组织实施;采购机构由各级政府指定的单位担任。采购机构在采购主管部门的领导下,履行下列职责:
(一)汇总编制政府采购计划;
(二)组织开展集中采购业务,包括组织招标、投标、开标、评标和决标,签订采购合同,对采购物资进行验收;
(三)接受用户委托代理采购;
(四)建立采购信息系统;
(五)办理采购主管部门安排的其他事务。
采购机构的人员经费和业务经费由财政部门统筹安排;不足部分,可以从政府采购所节约的资金中给予定额或者定项补助。
因采购货物有特殊要求,需招标中介机构代理的,经采购机构审核,采购主管部门同意,可以将临时性采购代理业务委托给招标中介机构承担。
采购机构应当严格按照采购主管部门或者用户的委托保质保量按时完成采购任务。
政府采购中,用户的主要责任:根据政府采购目录和采购主管部门批准的单位预算,编制本单位年度政府采购计划;向采购机构提供拟采购货物的工艺、规格、品质、性能、商业条件等方面的详尽明确的要求;配合采购机构做好货物的验收和签证工作等。
第六条 采购机构汇总编制政府采购计划并报经采购主管部门批准后,属于集中采购的项目,由采购机构组织实施;属于分散采购的,由用户组织实施。
第七条 集中采购以竞争性招标、有限竞争性招标采购为主,竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购为辅。其范围可延伸至下一级的政府采购。
竞争性招标采购是指采购机构以招标公告方式,邀请不特定供应商(投标人)投标并按规定程序选定供应商(中标人)的采购方式。
有限竞争性招标采购是指采购机构以投标邀请书的方式向一定范围或者一定数量的投标人发出投标邀请并按程序从中选定中标人的采购方式。
竞争性谈判采购是指采购机构或者用户直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行谈判,选定供应商的采购方式。
询价采购是指采购机构或者用户对两家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。
单一来源采购是指采购机构或者用户向供应商直接购买的采购方式。
分散采购应当参照集中采购的方式组织实施。
第八条 符合下列条件之一的,须实行竞争性招标采购:
(一)采购1万元(含本数)以上的单项物资;
(二)采购5万元(含本数)以上的批量物资;
(三)政府集中采购目录中规定须集中采购的物资。
第九条 本办法第八条规定金额以上的项目,有下列情形之一的,经采购主管部门批准,可以实行有限竞争性招标采购:
(一)拟采购项目由于其复杂性或者专门性,只能从有限范围的供应商处获得的;
(二)公开招标的成本过高,与采购项目的价值不相称的;
(三)经政府认定的有限竞争性采购。
第十条 本办法第八条规定金额以上的项目,有下列情形之一的,可以实行竞争性谈判采购:
(一)因发生不可预见的急需或者突发事件,不宜采用招标方式的;
(二)经公告或者邀请,无3家以上符合投标资格的供应商参加投标,或者供应商未对招标文件作出实质性响应而导致招标无法进行的。
第十一条 本办法第八条规定金额以上的项目,属于标准规格且价格弹性不大的,经采购主管部门批准,可以采用询价采购方式。
第十二条 本办法第八条规定金额以上的项目,有下列情形之一的,经采购主管部门批准,可以实行单一来源采购:
(一)采购项目只能从某一供应商处获得,或者供应商拥有对该项目的专有权,并且不存在其他合理选择或者替代物;
(二)原采购项目的后续维修、零配件供应,由于兼容性或者标准化的需要,须向原供应商采购的;
(三)原招标文件中作过事先说明,本次采购是对前一次采购的后续扩充(但金额不得超过前一次采购金额的50%)的;
(四)涉及国家安全和秘密须实行单一来源采购或者国家有专门规定的;
(五)采购机构或者用户有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实施相关政策目标的。
第十三条 需在境外组织采购的,采购办法须报经采购主管部门批准。
第十四条 集中采购合同由采购机构和供应商签订;对货物有特殊要求的,可以由采购机构会同用户与供应商共同签订。集中采购的合同报采购主管部门备案。
分散采购的合同由用户与供应商签订。
第十五条 采购合同依法成立,当事人须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经双方当事人协商一致需变更合同的实质性条款的,应当于变更合同前获得采购主管部门同意。
第十六条 集中采购的货物,由采购机构组织验收;对货物有特殊要求的,由采购机构会同用户共同组织验收。
分散采购的货物,由用户验收。
第十七条 政府采购的资金由财政部门设立专户管理。财政部门安排的政府采购资金直接划拨到政府采购专户;用户安排的政府采购配套资金,于采购开始前划拨到政府采购专户。政府采购节约的资金,属于财政的,可结转下年使用或者平衡预算;属于用户的,应当返还用户。
第十八条 政府采购资金应当严格按程序拨付。属于集中采购的,由采购机构按财政部门的要求办理政府采购价款申请拨付手续,财政部门根据规定直接向供应商拨付价款;属于分散采购的,由用户按财政部门的要求办理政府采购价款申请拨付手续,财政部门根据规定向用户拨付价款
。长期供货的价款应当分期支付。
采购资金拨款的具体办法由省级采购主管部门另行制定。
第十九条 任何组织和个人都有权向采购主管部门或者审计、监察部门检举和控告政府采购中的违纪违法行为。采购主管部门应当依照本办法的规定,建立健全包括审计监督、会计监督、法律监督以及社会监督在内的政府采购监督检查规章制度。
第二十条 采购主管部门须定期对政府采购进行检查。检查内容如下:
(一)采购活动是否依据采购计划进行;
(二)采购方式和程序是否符合本办法及国家的有关规定;
(三)采购合同的履行情况;
(四)应当监督检查的其他情况。
被检查单位须如实提供相关材料,不得拒绝。
采购主管部门发现正在进行的政府采购活动违反本办法和国家有关规定的,应当责令采购机构、招标中介机构或者用户改正或者中止采购活动。待违反规定的行为得到纠正,并经采购主管部门批准后,该项政府采购活动方可继续进行。
对受理的投诉,应当及时用书面答复投诉人。
第二十一条 审计部门依法对政府采购活动进行审计监督。审计部门认为必要时,可以对采购活动进行专项审计。
第二十二条 集中采购金额在100万元以上的招标活动,采购机构应当通知采购主管部门和审计、监察部门。集中采购金额在500万元以上的招标活动,采购主管部门和审计、监察部门应当派员参与监督。
第二十三条 对下列情形之一有异议的,供应商可以在采购主管部门规定的期限内向采购主管部门投诉:
(一)招标文件的内容;
(二)招标文件后续说明、变更或者补充;
(三)招标方式、开标、决标;
(四)有损于供应商利益的其他情形。
第二十四条 用户认为采购机构的行为损害自身利益的,可以在采购主管部门规定的期限内向采购主管部门投诉。
第二十五条 采购机构违反本办法及国家有关规定,给用户、供应商或者招标中介机构造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,暂时停止直至取消其招标及采购机构资格,并追究责任人的相应责任。
第二十六条 集中采购的物资,用户无正当理由拒绝接受的,可以取消其当年该项采购计划另行分配,并相应扣减其预算经费。
第二十七条 招标中介机构违反本办法及国家有关规定,给采购机构或者用户造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,3年内禁止代理本省政府采购业务。
第二十八条 供应商违反本办法及国家有关规定,给采购机构、用户、招标中介机构或者其他供应商造成损失的,应承担赔偿责任;情节严重的,3年内禁止进入本省政府采购市场。
第二十九条 参与采购活动的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依照法律、法规和有关制度进行处理。
第三十条 省级采购主管部门可以依据本办法制定政府采购的有关实施细则。
第三十一条 市、县、自治县政府可以根据本办法制定本辖区内的政府采购实施办法。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。



1999年8月6日

贺州市人民政府办公室关于印发贺州市城镇职工大病救助医疗保险暂行办法的通知

广西壮族自治区贺州市人民政府办公室


贺州市人民政府办公室关于印发贺州市城镇职工大病救助医疗保险暂行办法的通知



各县(区)人民政府,平桂管理区管委,市政府各副处级以上单位:

《贺州市城镇职工大病救助医疗保险暂行办法》已经市人民政府三届六次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真组织实施。







二〇一二年四月一日





贺州市城镇职工大病救助医疗保险暂行办法



第一条 为了提高职工医疗保障水平,有效地解决部分参保人员年医疗费用超过基本医疗统筹基金最高支付限额以上的医疗费用负担问题。根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)和《贺州市人民政府关于印发贺州市城镇职工基本医疗保险制度实施办法的通知》(贺政发〔2010〕70号)的精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的城镇职工大病救助医疗保险是指参加城镇职工基本医疗保险的人员因病住院后超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额以上的医疗费用,参保后按规定给予一定比例的赔付。

第三条 凡参加城镇职工基本医疗保险的单位和个人,应当同时参加城镇职工大病救助医疗保险。

第四条 贺州市城镇职工大病救助医疗保险基金实行市级统筹,城镇职工大病救助医疗保险基金纳入市级财政专户管理,专款专用。城镇职工大病救助医疗保险基金由市、县(区、管理区)医疗保险经办机构负责筹集,并上缴市大病救助医疗保险收入户,由市医疗保险经办机构上缴市级社会保障财政专户,实行统一管理和使用,单独列帐管理,专款专用,任何单位和个人不得挪用,不得用于平衡其他医疗费用开支,结余的大病医疗救助基金可转入下一年继续使用。

第五条 城镇职工大病救助医疗保险费的筹集:行政机关或财政供给经费的其它单位由各级财政按规定在预算中足额安排,自收自支事业单位从自有经费中列支,企业和个体经济组织从福利费中列支,灵活就业人员由个人支付。

第六条 城镇职工大病救助医疗保险费的筹集标准:每人每年50元,原则上由用人单位和个人共同缴纳大病救助医疗保险费,其中:单位每人每年缴费40元,个人每人每年缴费10元,由用人单位代扣代缴。有经济能力的单位也可由单位全额缴纳。

用人单位或参保人员应当每年四月三十日以前向医疗保险经办机构足额缴纳大病救助医疗保险费,如逾期不缴费的,经办机构不再受理大病救助医疗保险参保的相关手续。

新参保单位或个人应当自参加城镇职工基本医疗保险之日起三十日内足额缴纳大病救助医疗保险费。

无用人单位的退休人员或享受基本养老金人员的大病救助医疗保险费可由个人自行缴费,也可委托医疗保险经办机构从城镇职工基本医疗保险个人帐户资金代扣。

第七条 城镇职工大病救助医疗保险支付范围参照城镇职工基本医疗保险基金支付范围的规定执行。

第八条 参保人员在一个城镇职工基本医疗保险的参保年度内发生超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额以上的医疗费用,符合基本医疗保险支付范围的,在统筹地区内定点医疗机构就医的由大病救助医疗保险基金支付90%,个人自付10%。转广西区内统筹地区就医的,大病救助医疗保险基金支付 80%,个人自付 20% ;转广西区外就医的,大病救助医疗保险基金支付 70%,个人自付 30%。大病救助医疗保险基金实际最高支付额度20万元。

第九条 在城镇职工基本医疗保险信息系统的基础上,建立统一的城镇职工大病救助医疗保险信息系统,参加城镇职工大病救助医疗保险统筹的职工在患病时,基本医疗保险支付到最高限额以上的部分进入大病救助医疗保险统筹基金支付,按规定由统筹基金支付的,由各级医疗保险经办机构与定点医疗机构直接结算,个人自付部分由参保人员在出院时直接与定点医疗机构结算。

转诊转院就医时,由职工个人先行垫付,治疗结束后,持医疗费用发票、费用总清单、出院诊断证明、医嘱单复印件、出院小结、个人存折帐号以及职工基本医疗保险支付单等资料到各级医疗保险经办机构办理支付手续。

各县(区、管理区)应支付的城镇职工大病救助医疗保险基金由各县(区、管理区)向市医疗保险经办机构申请后支付。

第十条 城镇职工大病救助医疗保险享受待遇的自然年度与职工基本医疗保险年度一致。

第十一条 用人单位或个人不按规定及时缴纳城镇职工基本医疗保险费和城镇职工大病救助医疗保险费的,停止参保人享受城镇职工大病救助医疗保险待遇。由于欠费造成城镇职工基本医疗保险的参保人员不能享受城镇职工大病救助医疗保险待遇的,由用人单位或个人承担责任。

第十二条 用人单位、个人、医疗保险经办机构之间因城镇职工大病救助医疗保险有关事项发生争议的,参照《社会保险法》有关规定处理。

第十三条 城镇职工大病救助医疗保险制度和基本医疗保险制度同步实施,并建立正常调整机制,今后城镇职工大病医疗保险费的缴费标准和待遇,可根据医疗水平发展变化情况和社会平均工资的增长水平,按收支平衡的原则进行相应调整。具体调整幅度,由市人力资源和社会保障部门、市财政部门测算并提出意见,报市人民政府批准后发布实施。

第十四条 本办法从2012年1月1日起施行。