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刑法关于罪数规定的缺憾/张庆奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:34:54  浏览:9117   来源:法律资料网
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刑法关于罪数规定的缺憾

张庆奎


新中国第一部刑法是1979年颁布的,此后随着犯罪态势的变化,立法机关又先后颁布了一系列的单行刑法与附属刑法,对1979年刑法作了大量补充修改。为更好地适应市场经济条件下惩治犯罪的客观需要,经过长期酝酿准备,1997年3月14日八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订,这是我国刑事法制史上的一个里程碑。刑法原法只有192条,修订后增加为452条,修订后刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。然而,笔者认为修订后刑法在罪数规定方面尚存在一些缺憾:有的条文将单独成立的其他犯罪,作为本罪的严重情节定罪处罚;个别条文将结果加重犯作为吸收犯定罪外罚。
刑法240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:……(三)奸淫被拐卖的妇女的;……”奸淫被拐卖的妇女,明显已构成强奸罪,理应与拐卖妇女儿童罪数罪并罚,但刑法条文却只将其规定为加重处罚的情节,明显不妥。
刑法358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情况之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:……(四)强奸后迫使卖淫的;……”这里明显应按组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚,按加重处罚情节处理明显不符合刑法原则。
类似的情况刑法条文却规定为数罪并罚。例如:刑法294条规定:“组织领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破环经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。刑法241条规定:“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条规定定罪处罚。”“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。
刑法大部分条文条结果加重犯作为加重处罚的情节,作为一罪处理,这是符合刑法罪数原则的。例如:抢劫致人重伤、死亡的,绑架致人死亡或者杀害被绑架人的,虐待家庭成员致人重伤、死亡的等等。但也有个别条文将结果加重犯规定为吸收犯,例如:刑法247条规定,刑讯逼供或者暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚;刑法第238条规定,非法拘禁,使用暴力致人伤残的、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。同样是结果加重犯,刑法条文定罪处罚标准却不统一,不能不说是缺憾。
这是让我们先来看一下刑法上的罪数理论。罪数,又称一罪与数罪。罪数理论研究的是如何依法区分一罪与数罪的问题。司法实践中,大多数犯罪的单复数比较容易区分,但也存在少数犯罪,例如,一行为触犯两个罪名,到底是一罪还是数罪?在这种情况下区分一罪与数罪就比较复杂。区分一罪与数罪的标准,刑法理论上存在很多学说,概括起来有以下三种:第一,犯意说,即行为基于一个犯意的就是一罪,基于数个犯意的就是数罪;第二,行为说,即行为人所实施一个行为就是一罪,实施数个行为就是数罪;第三,结果说,即造成一个犯罪的结果的是一罪,造成数个犯罪结果的是数罪。我国刑法界认为这三种学说都存在一定缺陷,就是孤立地、片面地强调一某一点而不及其余。因此,我国刑法界区分一罪与数罪,是以犯罪构成作为标准,即凡是有充分满足一次构成要件的事实就是一罪,有充分满足两次构成要件的事实即为二罪,以此类推。我国刑法总则仅规定了数罪并罚,对于如何区分一罪还是数罪未作规定,罪数原则体现在刑法分则具体的条文之中。罪数可以分为一罪和数罪,数罪又可分为同种数罪与不同种数罪。在刑法罪数理论上,一罪是重点研究的对象。通行的划分方法将一罪分为以下三类:(1)一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况,包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯;(2)数行为在刑法上规定为一罪,包括惯犯与结合犯,不过普遍认为我国刑法上没有规定结合犯的情况;(3)数行为在处理时作为一罪,包括基于同一犯意的连续犯,以实施某一犯罪为目的的牵连犯以及吸收犯。
那么,“奸淫被拐卖的妇女”、“组织卖淫,强奸后迫使卖淫的”是否属于结果加重犯呢?结果加重犯又称加重结果犯,是指法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。构成结果加重犯必须具备以下四个条件:(1)犯罪人必须实施了基本犯罪行为;(2)基本犯罪行为造成了加重结果;(3)基本犯罪与加重结果之间存在因果关系;(4)行为人对于加重结果主观上有罪过。很明显“奸淫被拐卖的妇女”以及“强奸后迫使卖淫”的,并不是基本犯罪行为“拐卖妇女”、“组织卖淫”造成的加重结果,与基本犯罪行为也不存在因果关系,两种情形下均具备了强奸罪的犯罪构成要件。所以说刑法条文将这两种情形规定为结果加重犯不妥,应分别规定为构成拐卖妇女、儿童罪和强奸罪、组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚。再者,“奸淫被拐卖的妇女”以拐卖妇女儿童从重处罚,“强奸被收买的妇女的”却要按收买被拐卖的妇女、儿童罪和强奸罪数罪并罚,岂不是双重标准,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。
同样,将“刑讯逼供致人伤残、死亡的”、“非法拘禁,使用暴力致人伤残、死亡的”规定为吸收犯适用故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚也不科学。吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为来论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情况,吸收犯有以下几种形式:(1)重行为吸收轻行为;(2)主行为吸收从行为;(3)实行行为吸收非实行行为。笔者认为,上述两种情形并不符合吸收犯的三种形式,因此不成立吸收犯,故意杀人罪、故意伤害罪无法吸收刑讯逼供罪、非法拘禁罪。上述两种情形均是出于一个犯罪故意,即刑讯逼供的故意和非法拘禁的故意,犯罪目的并非致死、致伤,死亡、伤残是刑讯逼供、非法拘禁这两种基本犯罪行为造成的加重结果,加重结果与基本行为间存在因果关系,行为人对于伤残、死亡的加重结果主观上有罪过。由此可见,这两种情形是典型的结果加重犯,应按基本犯罪行为定罪加重处罚。
(作者单位:山东省宁阳县人民检察院)

作者单位:山东省宁阳县人民检察院
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邮政编码:271400
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云南省国有企业财务总监派驻试行办法

云南省人民政府


云南省国有企业财务总监派驻试行办法
云南省人民政府



为贯彻落实党的十五届四中全会决定和云南省关于贯彻中央四中全会的《意见》精神,强化政府对国有企业(含国有控股企业,下同)的财务监督约束机制,建立一个分工明确、反应灵敏、监控严密、规范高效的企业财务管理体系,根据《中华人民共和国会计法》,结合我省试点情况
,制定本办法。
一、指导思想
试行财务总监会计派驻的目的,是通过政府授权的财政部门或授权投资机构派驻财务总监到国有企业,把派出机构、被委派单位、投资主体、主管部门、有关职能部门有机联系起来,形成一个相互联系、相互制约、相互促进、共同发展的新型管理机制,充分发挥财务总监事前、事中、
事后、经常性、普遍性的监控作用,确保会计信息真实、准确,堵塞企业财务管理漏洞,提高企业经济效益,从源头上促进党风廉政建设。
二、基本原则
(一)统一领导,积极稳妥。试点工作应在各级党委和政府的统一领导下,采取积极稳妥的措施,分步有序进行。
(二)依法办事,注重实效。试行财务总监会计派驻,要注意与有关法律、法规和现行管理制度、机构改革、国企改革、住房和医疗改革、社会保障改革等相衔接,着眼于建立会计监督机制,确保派驻人员发挥作用。
(三)事实求是,因地制宜。试点工作要区别对待不同行业、不同类型、不同层次、不同规模的企业单位,并针对这些企业会计工作中存在的问题和薄弱环节,制定切合实际的派驻方案。
(四)突出重点,加强管理。财务总监会计派驻的重点应放在国有大型企业、国有企业中的利税大户、财务管理比较薄弱的国有企业,把财务总监会计人员的派驻与强化对单位领导人的约束相结合,督促单位领导人切实保证会计信息质量。
(五)建章立制,规范管理。要建立健全各种委派方式的运作、管理制度,强化对委派会计的后期管理,确保派驻人员正确履行职责。
三、组织领导
(一)财务总监会计派驻工作实行分级分类管理。全省的派驻试点工作在省委、省政府的统一领导下,由省财政厅具体组织实施,组织、人事、编办、经贸委、纪检监察、国资局等有关部门参与组织实施。
(二)各地区、各部门应根据省政府的统一安排和部署,明确责任,搞好协调,认真组织,开展好试点工作。
四、派驻范围
(一)省级国有企业的派驻范围是先在省政府授权经营国有资产的部分国有企业进行试点后,逐步推开。
(二)各地、各部门国有企业的派驻范围,由各地、各部门参考本办法确定。
五、任职资格
(一)财务总监应具备以下任职资格
1.坚持党的基本路线,贯彻国家的各项方针、政策和财经法规制度;思想品德端正,敢于坚持原则,廉洁自律,严守职业道德,具有较强的事业心和责任感;
2.担任财务总监的人员应持有《会计证》,具有中级以上会计专业技术职称,财经专业大专以上文化程度,主管一个企业财会工作或者企业某一方面的财会工作时间不少于3年;
3.有较高的理论政策水平,熟悉国家财经法律、法规、方针、政策和制度,掌握现代企业管理的有关知识;
4.具备本行业的基本业务知识,熟悉行业情况,有较强的组织领导协调能力;
5.身体健康,能胜任本职工作。男性年龄应在55周岁以下,女性年龄应在50周岁以下。
个别德才素质特别优秀或工作特别需要者,在专业技术职称资格和年龄上可适当放宽。
(二)有下列情况之一者,不得委派为财务总监
1.因失职渎职造成重大经济损失的;
2.因监控、审核、操作失误,导致国有资产严重流失的;
3.违反财经纪律、制度,参与单位会计帐目弄虚作假,利用职权贪污、挪用公款的。
六、职责权限
(一)财务总监的职责
1.参与拟定企业的预决算方案、发行债券方案、内部承包方案、利润分配方案、亏损弥补方案、资金筹措和使用方案;
2.参与企业制定内部控制制度,监督企业财务运作和收支情况;
3.协同财政部门对企业会计人员进行检查监督,定期向财政部门反映企业会计人员的工作履职情况;
4.定期向有关部门报告企业的资产和经济效益运行情况,发现重大问题要及时报告;
5.参与组织企业财会机构的设置、会计人员配备和企业对下属单位财务总监会计委派,支持会计人员依法进行会计核算,实行会计监督。
(二)财务总监的权限
1.有权依照国家财经法规监督检查企业的各项财务会计活动及相关业务活动的真实性、合法性和有效性;
2.依照国家有关财经法规,审核企业的重要报告和财务报表、重大经济合同和协议、新投资项目、规定范围内的财务收支、汇往境外资金、提供贷款担保、债务担保、资产抵押、对外投资、处理不良资产等事项的真实性、合法性和有效性,并对上述事项实行财务总监与企业负责人联
签制度,具体联签办法由派出机构制定;
3.有权要求企业提供与财务会计活动有关的各项情况和资料,有权参与企业的经济核算、财务会计管理和成本管理等方面的工作;
4.财务总监应依照国家有关财经法规和本《办法》开展工作,遵守企业的各项规章制度,自觉接受企业监督,保守企业商业秘密,不得干涉企业经营自主权。
(三)财务总监的责任
1.对企业重要报告和财务报表的真实性、合法性负责;
2.对企业因计划、决策失误造成的损失承担相应的责任;
3.对未能发现和制止企业违反国家财经法律、法规的行为承担责任;
4.对国有资产的流失承担相应的责任。
七、人员选派
(一)财务总监的来源
1.单位推荐;
2.面向社会公开招聘。
(二)财务总监实行聘用制,聘用的财务总监应符合本办法规定的资格条件。
(三)财务总监的聘用应按照以下程序进行:
1.对报名人员进行资格审查;
2.对审查合格人员进行政治思想、道德品质、业务技能、工作经验、组织能力、身体状况等方面进行综合考核,必要时可进行考试;
3.由派出机构依据考核(考试)结果,择优录用,并办理有关聘用手续。
(四)财务总监实行岗位培训、轮换和回避制度。财务总监原则上在同一个企业任期3-5年,超过3-5年的要进行轮换。具体办法由派出机构另行制定。
八、人事管理
(一)财务总监的任免:由派出机构经考核确认其任职资格,按干部管理权限报经组织、人事部门考核同意,属于政府直接授权经营国有资产企业的,由政府委托财政部门进行任免;属于政府直接授权经营国有资产并控股的企业,由投资主体向企业董事会推荐,经法定程序成为董事会
成员并由董事会聘任。
(二)财务总监应设专职,不得在企业兼任其他职务。
(三)人事管理:
1.由行政单位推荐的财务总监,其人事关系和档案转入派出机构进行管理;
2.从社会招聘的财务总监,其人事关系和档案转入人才市场进行管理;
3.因不称职被解聘的人员,其人事关系和档案转入人才市场进行管理;
4.财务总监的工作调动、职称评定由派出机构统一负责管理。
(四)财务总监工作绩效的考核,由派出机构负责。派出机构要根据派往企业的意见,以及对委派人员的监督检查情况进行平时和年度考核。年度考核结果分为优秀、良好、称职、不称职四个等次,考核意见记入个人档案,并作为财务总监续聘、解聘和奖惩的重要依据。
(五)财务总监有下列情况之一的,应予解聘:
1.患病无法正常履行岗位职责的;
2.年度考核为不称职的;
3.工作中违法违纪,渎职失职,造成企业经营困难和经济重大损失的。
解聘后的财务总监,不再具有原任职权限,属正常离、退休的可享受相应待遇。
(六)财务总监的工资、奖金、社会保险、福利待遇、办公经费等由财政统一拨付,派出机构负责列支。派出机构要逐步建立派驻财务总监的社会保障制度。
(七)派驻财务总监不得接受企业的任何报酬、馈赠、福利待遇,不得在企业报销任何费用,不得参加企业安排或变相安排的各种娱乐活动,不得在企业为自己、亲友或他人谋取私利。
九、奖励处罚
(一)财务总监工作认真,成绩显著,有下列情况之一者,应给予奖励:
1.严格执行有关财经法律、法规和制度,坚持原则,依法监督,积极为企业服务,取得显著成绩的;
2.协助企业加强内部财务会计管理,积极为企业的经营提出合理化建议,并取得显著成绩的;
3.敢于抵制违法违纪行为和避免造成重大经济损失的;
4.取得其他显著成绩的。
(二)财务总监在工作中有下列情况之一者,派出机构应视情节轻重给予处罚,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
1.违反法律、法规、方针、政策和财经制度,造成会计数据不实,会计工作混乱的;
2.对企业的违法违纪行为,不抵制、不报告,致使国家利益遭受损失的;
3.以权谋私,徇私舞弊,与企业串通进行弄虚作假,造成国家利益遭受损失或者不良影响的;
4.在工作中发生严重失误或玩忽职守,给国家经济利益造成损失的;
5.滥用职权给企业生产经营造成困难或经济损失的;
6.有其他渎职失职行为和严重错误的。
十、监督检查
(一)定期或不定期由派出机构对派驻财务总监进行监督检查,也可由派出机构委托社会中介机构进行检查。
(二)纪检监察部门在职权范围内应加强对派驻财务总监的监督检查。
(三)审计部门在职权范围内应加强对派驻财务总监的监督检查。
(四)稽查特派员(指设有稽查特派员的单位)和监事会在职权范围内应加强对派驻财务总监的监督检查。
十一、被派驻单位的权利和义务
(一)权利
1.被派驻企业有权要求派驻财务总监认真履行其职责,做好本职工作;
2.被派驻企业有权向派出机构反映派驻财务总监的工作情况,对不负责任,不能正确履行本职工作的财务总监有权要求派出机构进行更换;
3.被派驻企业有权向纪检、监察、财政、审计、派出机构、稽查特派员和监事会等反映派驻财务总监的违法、违纪问题。
(二)义务
1.被派驻单位要积极支持派驻财务总监做好本职工作,确保委派人员能充分行使职权;
2.不得对派驻财务总监履行职责进行刁难、打击和报复;
3.被派往单位要积极为派驻财务总监提供必要的工作条件。
十二、有关部门的配合
(一)财务总监一经派驻,由派出机构通知纪检监察、组织人事、财政、税务、审计、工商、稽查特派员和监事会等,有关部门和企业主管部门要积极配合,结合本部门职能任务,制定相应的管理控制措施,并报送派出机构。
(二)按本办法规定,凡要求有财务总监签章的会计资料,必须由财务总监签章,方视为有效。否则应视为无效,并由财政、工商、税务、审计以及主管部门按有关规定进行查处。
(三)财政、工商、税务、审计以及企业主管部门,应认真听取派驻人员和被派驻单位反映的情况和问题,及时加以解决。
十三、附则
(一)对派驻财务总监的国有企业,应同时在政府、派出机构的指导下,由企业会同派驻的财务总监对其下属企业委派财务总监或会计人员。
(二)各地区、各部门应根据本办法和实际情况,制定相应的实施细则和配套管理办法。
(三)其他类型的国有企业,可参照本办法制定试行办法。
(四)本办法由省财政厅负责解释,本办法的实施细则由省政府授权省财政厅负责拟定。



2000年7月11日

国家工商行政管理局关于“城乡集贸市场”范围等问题的答复

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于“城乡集贸市场”范围等问题的答复
国家工商行管局


答复
深圳市工商行政管理局:
你局《关于请求明确“城乡集贸市场”范围的请示》(深工商〔1993〕26号)收悉。经研究,答复如下:
一、“城乡集市贸易”是多种经济成分参加、多种经营方式并存、经营国家政策允许放开商品的市场交易形式。“集贸市场”是以集市贸易这种交易形式进行商品交易的活动场所。它是社会主义统一市场的组成部分。
一九八三年国务院发布的《城乡集市贸易管理办法》的若干条款中,都写明了是城乡集贸市场,城乡集市贸易应包括大城市中的集贸市场。“城乡”顾名思义就是包括城市与农村。1980年国家工商局在沈阳市就召开大中城市开放农贸市场的经验交流会,邀请各省、市、区政府领导
参加。改革开放十几年来,集市贸易不断发展完善,已成为商品流通的一条重要渠道,其内涵和外延较以前有了很大不同。不仅包括农副产品,而且还发展了一批小商品、工业品及废旧物资的市场,经营方式上不但有零售市场,还有批发市场。在当前我国实行社会主义市场经济的情况下,
上述定义符合历史发展的客观需要。李岚清副总理在1992年12月24日听取国家工商局工作汇报时还进一步作了肯定,“可以说,集贸市场是中国市场经济的摇篮、发源地,因为发展市场最先还是从这儿开始的。”
二、工商行政管理机关作为国家的经济监督和行政执法机关,要依法加强对包括集贸市场在内的各类市场的监督管理。市场管理费是工商行政管理机关依照《城乡集市贸易管理办法》的有关规定收取的法定行政规费,取之于市场,用之于市场,其他任何部门和单位无权收取。由于加快
市场建设需要多方投资和多家兴办,其市场设施租赁费,可按“谁投资、谁受益”的原则执行。
三、国务院法制局已将我局上报的《城乡集市贸易管理条例》列入一九九三年提交国务院审议的立法项目,有些问题将会在该条例中进一步明确。



1993年6月4日