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关于修改《天津市房地产市场管理规定》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 11:54:42  浏览:8921   来源:法律资料网
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关于修改《天津市房地产市场管理规定》的决定

天津市人民政府


关于修改《天津市房地产市场管理规定》的决定
天津市人民政府


《关于修改〈天津市房地产市场管理规定〉的决定》已经市人民政府批准,现予发布施行。

决定
市人民政府决定对《天津市房地产市场管理规定》(1993年市人民政府令第11号)作如下修改:
一、将第二十条修改为:“凡出租房屋的单位或个人须向房屋所在区、县房地产管理局登记领取房屋租赁许可证后方可出租。”
二、将第二十二条修改为:“出租私有房屋的,其租赁合同须经房屋所在区、县房地产管理局鉴证,并交纳租金总额5%的鉴证费;鉴证费由租赁双方各担负50%。租赁一方为外国公民、法人及其他组织的,或者驻津单位、市级单位、部队自管产非住宅房屋出租的,应到市房地产管
理局办理鉴证手续;其他单位自管产非住宅房屋出租的,到区、县房地产管理局办理鉴证手续,并交纳租金总额2%的鉴证费;鉴证费由租赁双方各负担50%。”
三、将第三十四条修改为:“同一处房地产设定数个抵押权的,其抵押担保债务之和不得超过该房地产评估现值。”
四、将第三十七条修改为:“在设定抵押权时,应由我市经批准的房地产价格评估机构对抵押的房地产进行评估,并出具评估报告书,或由双方协商评估定价。”
五、将第四十三条修改为:“对违反本规定的单位和个人,由市或区、县房地产管理部门和市房地产管理部门委托的市房地产产权市场管理处,依照职责分工给予下列处罚:
(一)对非法从事房地产经营活动的单位和个人,无违法所得的,处以1万元以下罚款;有违法所得的,处以3万元以下罚款。
(二)对私自买卖城镇房屋的,除责令其补办买卖手续、据实补交应纳税费外,视情节轻重处以1万元以下罚款。
(三)对未经批准购买私有房屋的单位,处以1万元以下罚款。
(四)对未经房地产主管部门鉴证租赁合同的,无违法所得的处以1万元以下罚款,有违法所得的处以3万元以下罚款;并责令补办租赁鉴证手续。罚款额由出租人承担70%,承租人承担30%。
(五)对未办理换房手续,先行迁入居住的,除责令其补办手续外,并处以1000元以下罚款。
(六)对未领取《商品房销售许可证》而销售商品房(含期房)的,责令停止销售活动,没收违法所得,并处以3万元以下罚款。”
六、将第四十四条修改为:“对于非法转租、转让、倒卖房屋使用权的,由产权人收回房屋,并由房地产主管部门处以3万元以下罚款。触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。”
七、将第四十八条修改为:“本规定自发布之日起施行。”
八、将第四十七条删除。相关条款序号作相应调整。
本决定自发布之日起施行。
《天津市房地产市场管理规定》根据本决定作相应的修正,重新发布。

天津市房地产市场管理规定

(1993年9月3日市人民政府发布1997年9月25日根据市人民政府《关于修改〈天津市房地产市场管理规定〉的决定》修订发布)

第一章 总 则
第一条 为发展我市房地产经济,维护房地产市场秩序,根据国家有关规定,结合本市实际情况,特制定本规定。
第二条 公民、法人或其他组织在本市行政区域内进行房屋(含附属物)及其相关土地使用权的买卖、租赁、互换、抵押均适用本规定。
通过出让方式取得的国有土地使用权的有偿转让按国家和本市有关规定办理。
第三条 房地产交易应遵循自愿、公平、等价、有偿、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益,禁止私下交易。
第四条 天津市房地产管理局是市人民政府管理全市房地产市场的行政主管部门,天津市房地产产权市场管理处负责全市房地产市场的日常管理工作。
区、县房地产管理局负责本行政区域内的房地产市场管理工作,并接受市房地产管理局及市房地产产权市场管理处的业务指导。
第五条 凡从事房地产经营的单位,必须经天津市房地产管理局进行资质审查合格,并经工商管理部门核发营业执照后,方可开业经营。

第二章 房地产买卖
第六条 房地产买卖是指房屋所有权人将房屋所有权及其相关土地使用权转让给买受人,由买受人给付原房屋所有权人约定价款的行为。
第七条 房屋所有权转移时,该房屋使用范围内占有的土地使用权同时转移;房屋产权分割转让的,各房屋所有权人按相应的比例占有土地使用权,但同一幢房屋所占有的土地使用权整体不可分割。
第八条 出售的房地产(不含商品房),必须具有房屋所有权证和土地使用证。
第九条 开发建设的商品房,包括期房(含境外销售),售前均须到市房地产产权市场管理处申领《商品房销售许可证》;出售期房,必须是完成主体工程投资额百分之二十以上;竣工后仍未售出的房屋,应按规定向房地产主管部门办理产权登记;购买期房以后,在房屋竣工以前需要
转让的,应予以公证并按有关规定办理手续。
第十条 买卖房地产应经房地产评估部门进行价格评估,评估价格作为缴纳契税和有关费用的依据。
第十一条 本市全民所有制单位买卖非住宅房屋,凭区县局级主管部门的批准文件;集体所有制单位买卖非住宅房屋,凭上级主管部门的批准文件;公民买卖房地产,凭本市城镇居民常住户口本和身份证。
外地单位、个人和港澳台同胞、外国公民、法人及其他组织等购买房屋,须经市房地产产权市场管理处批准。
第十二条 机关、团体、部队、企事业单位因需要必须购买本市私有房屋的,按国家和本市的有关规定办理。
第十三条 出售已经出租的房屋,房屋所有权人须提前三个月通知承租人,在同等价格条件下,承租人享有优先购买权。
第十四条 出售共同共有的房屋,须经全体共有人同意;按份共有的房屋,其共有人有权处分其自有的份额;出售共有房屋时,在同等价格条件下,其他共有人享有优先购买权。
第十五条 凡出售通过房改购买的部分产权房屋或单位补贴购买的房屋,按本市的有关规定办理。
第十六条 房地产买卖应当使用天津市房地产管理局统一印制的房地产买卖合同。
第十七条 单位之间的买卖及涉外房地产买卖,双方应共同到市房地产产权市场管理处办理交易手续;个人之间的买卖和单位购买私房及个人购买公房的,到房屋所在区、县房地产管理局办理交易手续。对未办理交易手续、未缴纳税费的房屋,不予办理房屋产权及土地使用权转移手续

第十八条 房屋所有权人可依法处分其房屋,但有下列情形之一的房屋不准买卖:
(一)无合法产权证件或产权证件被注销、吊销的;
(二)房屋权属有争议的;
(三)依法公告拆迁的;
(四)经鉴定为危险房屋的;
(五)违章建筑;
(六)依法限制产权转移的。

第三章 房地产租赁
第十九条 房地产租赁是指房屋所有权人及其相关土地使用权人作为出租人将其房屋、土地使用权出租给承租人使用,由承租人向出租人支付约定租金的行为。
第二十条 凡出租房屋的单位或个人须向房屋所在区、县房地产管理局登记,领取房屋租赁证方可出租。
第二十一条 房屋所有权人依法出租房屋,租赁双方应签订租赁合同,使用市房地产管理局统一印制的房屋租赁合同。
第二十二条 出租私有房屋的,其租赁合同须经房屋所在区、县房地产管理局鉴证,并交纳租金总额5%的鉴证费;鉴证费由租赁双方各担负50%。租赁一方为外国公民、法人及其他组织的,或者驻津单位、市级单位、部队自管产非住宅房屋出租的,应到市房地产管理局办理鉴证手
续;其他单位自管产非住宅房屋出租的,到区、县房地产管理局办理鉴证手续,并交纳租金总额2%的鉴证费;鉴证费由租赁双方各负担50%。
第二十三条 承租人征得出租人的同意可以将租用的非住宅房屋转租给他人,并协商收益分配。房屋转租的期限不得超过原租赁合同所规定的期限。
第二十四条 本市单位租赁房屋,应持有营业执照和批准证件;外省市单位或个人租赁本市房屋的,应持有当地政府有关部门出具的证明。
第二十五条 房屋租金,一般应执行市政府批准的统一标准,其中出租的私有房屋和执行协议租金的公有房屋,由租赁双方商定协议。

第四章 房屋互换
第二十六条 房屋互换是指公民、法人及其他组织交换房屋使用权的行为,房屋互换应征得产权人同意,本着自愿互利,合理用房的原则进行。
第二十七条 有本市城镇常住户口和合法住房凭证的方可换房。合法住房凭证,包括房屋所有权证(指自有房产)和房屋租赁合同,其中住用单位自管产的,还包括产权单位同意换房的证明。跨省市换房的,还须持调令、公安部门户口准迁证等文件办理换房手续。
第二十八条 属于双方在同一行政区域内换房的,互换双方在本区换房站办理手续;属于跨区换房的,可任选互换一方房屋所在区换房站办理手续;属于跨省市换房的,到市换房总站办理手续;互换房屋,在办理变更使用关系和租赁合同的手续时,应按规定缴纳费用。
第二十九条 互换房屋所有权和使用权的以及差价换房的具体办法由市房地产管理局拟订,报经市人民政府批准后施行。

第五章 房地产抵押
第三十条 房地产抵押是指房屋所有权人将房屋所有权及其相关土地的使用权抵押给贷款人作为担保的行为。
第三十一条 房地产抵押,当事人应当签订房地产抵押合同,经房地产管理机关鉴证生效。
第三十二条 房地产抵押合同签订后,当事人应到当地房地产主管部门办理抵押登记,其中抵押人属于外国公民、法人及其他组织的到市房地产产权市场管理处办理抵押登记。抵押登记后由抵押权人领取《房屋他项权证》,并按房屋抵押价款的千分之二缴纳手续费。手续费由抵押双方
当事人各负担50%。抵押合同终止时,当事人应到原登记机关办理抵押注销登记手续。
第三十三条 房地产抵押期间,该房地产的《房屋所有权证》和土地使用证,由抵押人收存。《房屋他项权证》由抵押权人收存。
第三十四条 同一处房地产设定数个抵押权的,其抵押担保债务之和不得超过该房地产评估现值。
第三十五条 已设定抵押的房屋,抵押人如需翻建、扩建或改变使用用途时,必须取得抵押权人的书面同意,但抵押合同另有规定的除外。
第三十六条 有下列情况之一者,抵押权人可向房地产主管部门申请处分抵押房地产,并由天津市房地产拍卖事务所进行公开拍卖:
(一)抵押人未依约清偿债务的;
(二)抵押人死亡而无继承人或者受遗赠人的;
(三)抵押人的继承人或者受赠人拒绝履行清偿债务义务的;
(四)抵押人解散、破产或者被依法撤销的。
第三十七条 在设定抵押权时,应由我市经批准的房地产价格评估机构对抵押的房地产进行评估,并出具评估报告书,或由双方协商评估定价。
第三十八条 处分抵押房地产所得价款,依下列顺序分配:
(一)支付处分该抵押房地产之费用;
(二)支付与该抵押房地产有关的应纳法定税费;
(三)按抵押顺序依次偿还抵押人所欠抵押权人的本息及违约金;
(四)余额退还给抵押人。

第六章 房地产交易场所
第三十九条 市、区、县房地产管理局根据需要,可建立房地产交易场所,主要功能是:
(一)引导房地产经营单位进入市场。
(二)为交易当事人提供洽谈、协商的场所和展示行情、市场交易信息等各种服务。
(三)为房地产经营单位、交易中介服务单位提供合法的经营场所。
(四)为政府有关部门提供宣传房地产政策法规,进行法律咨询,监督检查房地产交易活动的场所。
第四十条 成立房地产经纪单位,必须经市房地产产权市场管理处进行资质审查合格,领取《天津市房地产经纪单位资格证书》;
凡从事房地产中介活动的人员,必须经市房地产产权市场管理处核准,领取天津市房地产经纪人员证书,并加入一个合法的经纪单位开展中介活动。
第四十一条 房地产交易场所贯彻政企分开、管理与经营分开、组织管理与监督管理分开的原则。主办单位和监督管理部门均不得以经营者身份参与房地产交易活动。
第四十二条 房地产管理部门,工商行政管理部门,物价管理部门,应依据各自的职责加强对房地产交易活动的管理和监督。

第七章 法律责任
第四十三条 对违反本规定的单位和个人,由市或区、县房地产管理局和市房地产管理局委托的市房地产产权市场管理处,依照职责分工给予下列处罚:
(一)对非法从事房地产经营活动的单位和个人,无违法所得的,处以1万元以下罚款;有违法所得的,处以3万元以下罚款。
(二)对私自买卖城镇房屋的,除责令其补办买卖手续、据实补交应纳税费外,视情节轻重处以1万元以下罚款。
(三)对未经批准购买私有房屋的单位,处以1万元以下罚款。
(四)对未经房地产主管部门鉴证租赁合同的,无违法所得的处以1万元以下罚款,有违法所得的处以3万元以下罚款;并责令补办租赁鉴证手续。罚款额由出租人承担百分之70%,承租人承担30%。
(五)对未办理换房手续,先行迁入居住的,除责令其补办手续外,并处以1000元以下罚款。
(六)对未领取《商品房销售许可证》而销售商品房(含期房)的,责令停止销售活动,没收违法所得,并处以3万元以下罚款。
第四十四条 对于非法转租、转让、倒卖房屋使用权的,由产权人收回房屋,并由房地产主管部门处以3万元以下罚款。触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。
第四十五条 当事人对处罚决定不服的,可于接到处罚通知之日起十五天内向做出处罚决定机关的上级主管部门申请复议,也可以直接向人民法院提出诉讼。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门依法申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十六条 天津经济技术开发区、天津港保税区的房地产市场管理按照有关规定办理。
第四十七条 本规定自发布之日起施行。



1997年9月25日
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撩开审委会审案最后的“遮羞布”

杨涛


目前,此案轰动一时陈长春犯强奸案的一审的审判长阮金钟已被刑事拘留。 2004年3月1日,福建省周宁县人民法院一审判决周宁县公安局原副局长陈长春犯强奸罪、妨害作证罪,判处有期徒刑3年。福建省宁德市中级人民法院对该案进行二审,于3月23日依法改判被告人陈长春有期徒刑12年。宁德市中院对该案在全市法院进行了通报,周宁县法院院长在通报会上作了检讨。
从现有的报道来看,周宁县人民法院对陈长春犯强奸案的一审中存在人情因素。中央纪委驻最高人民法院纪检组组长李玉成7日说,此案被告人的亲属系法院工作人员,这是一起典型的“人情案”。 但是,这样的一个错误判决并非阮个人所能决定的,它是经过由法院领导在内的8人审判委员会讨论后一致同意的。
本案再一次起了学界对于审判委员会审判案件的职能的反思。笔者也在多篇文章中对审委员会审案进行了抨击,指出审委员会审案缺乏亲历性,无法充分听取诉讼双方的证据后以形成内心确信,同时,审判委员会委员没有亲自出庭,其是否回避,当事人也不知情,与程序正义要求不符。(见《中国青年报》3月29日《法官上面有领导》一文)以往人们认为,审判委员会审判案件在现阶段法官业务水平不高的情形下,审判委员会审案有利于集思广益、正确把关,因而审委会审案存在正当性。但从以往的大量案件和来看陈长春强奸案审判来看,这种理由轰然倒地。周宁县法院 8名审判委员会成员中除刑庭庭长阮金钟外,其他5人都声称自己没有从事刑事审判的司法背景,对刑法不熟悉,在讨论案件中,他们听凭于阮金钟对于事实与法律问题的汇报,“过分相信他对案情的报告”(周宁县法院分管刑事审判副院长陈木森语)。没有亲自参加庭审,如何能作出事实判断;对刑法不熟悉,如何作出法律上的评判。所以,所谓审判委员会审案能正确把关的说法是越来越没有市场。
但是,有学者从善意的角度,通过一些调查走访,认为在现行的司法并不真正独立的体制下,法官往往在承受来自地方行政等诸多压力情形下,将案件提交审委会以屏障压力,从而得出了审判委员会审案有利于转嫁法官审案风险因而审委会审案存在正当性的新的理由,这一观点流传甚广并为许多人所接受。苏力教授在他的《送法下乡》一书就较早提出了这一观点,并进行了深入剖析。因此,这一具有独创性的观点,可以说成为了在现有司法不独立的语境下审委会审案最后的“遮羞布”。
然而,这一“遮羞布”在陈长春强奸案的审判中,再一次被无情地撩开。我们注意到陈长春强奸案从一开始就受到媒体及有关领导的高度关注,该案的一审的审判长阮金钟也非常清楚自己要徇私情所面临的压力, 自然他也知道如何规避风险,于是他选择了向审判委员会汇报,并由审委会来定夺的方式。但是,该案尽管是最终由审委会定夺下判,阮金钟却仍然没有逃脱被刑事拘留。个中原因很简单,正如中国政法大学刑法学博士生导师阮其林教授所说:因为这里有两个互相独立的责任,第一,阮金钟的责任很明显;第二,审判委员会成员作为一审案件的最后把关人,没有通过反复盘问承办人,查明案情,而是偏听偏信,致使重案轻判成为现实,也同样负有责任。所谓的“上帝的归上帝的,恺撒的归恺撒的”,个人的徇私想通过审委会集体的形式来转嫁风险,其实是办不到的。
既然个人的徇私想通过审委会集体的形式来转嫁风险,是办不到,那么,一个正直的法官公正的判案能通过审委会集体的形式来转嫁风险吗?答案即使不是完全否定,事实上也是很难做到的。在现实体制的语境中,能给法官施加压力的人,通常也是能轻而易举通过各种途径要求法院院长及主审法官汇报审理情况或能了解审理情况的人。如果主审法官依据自己良心和对法律的信仰,如向审委会汇报事实与自己的法律评析,那么即使案件判决形式上是由审委会决定,但主审法官也难逃干系,通过审委会集体的形式来转嫁风险的说法无从谈起;如果主审法官歪曲事实与法律,而审委会作出了正确的判决,这种情形为一个正直的法官所不屑,而且此时因为歪曲了事实与法律,审委会能否作出正确的判决使人怀疑,以歪曲事实与法律来转嫁风险,其违背法官职业道德与法律,并可能导致造成误判,其正当性又何在?
在那些强势的机关和官员面前,转嫁风险和压力可能性是微乎其微,那么是否在一些非强势的官员及人情面前可以转嫁风险和压力?当然,法官可以这样说:“我本来是这样判的,但审委会改判了。”可以达到转嫁风险和压力的目的。但是,如果我们的体制倡导法官可以有这样的言行不一致的做法,法治的传统形成将是雪上加霜,一个在有压力或人情干扰就推卸责任的法官永远不可能成为一个有权威、受人敬仰的法官。
如果审委会审案在今天法治化进程的语境中,已经不具正当性,那就取消和改变它吧,别再为它寻找诸如为法官转嫁风险和压力之类的“遮羞布”。同时,我们的体制要让我们的法官真正独立起来,真正让他做个敢于负责的法官,再也不要用审委会来转嫁风险和压力,为压力重重而愁眉苦脸。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E?mail:tao1991@163.net


重塑公司治理制度的法治基础

李占荣


内容提要:文章指出,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构的法治基础和公司外部治理的法治基础。
关键词:公司 治理结构 外部治理 法治基础


公司肇始于商品经济,成熟于发达的市场经济,并处于不断的发展之中。从经济学的角度看,公司是以盈利为目的而组成的团体,是资本与劳动力的高度结合,所以公司治理应围绕劳动与资本的各个层面的关系来建立健全相关制度。在我国当前的公司治理实践中,确实存在着许多一时难以解决的问题,诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“利用假帐和虚假信息圈钱”等。为此,经济学界进行了诸多理论探索,设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M•H•米勒所言:“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。由于从根本意义上讲,公司是一个法律范畴,是法律拟制之人,其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”,因此,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。
重塑公司治理结构的法治基础
公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行必须由法律来规制,重塑公司治理结构法治基础的关键在于使公司权力二元化:将劳动权利提升为劳动权力,并获得与资本权力等量齐观的法律地位。
我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发端于西方资本主义国家的公司制度时应当以本国的实际情况为基础,采取扬弃的态度。一个国家的公司治理结构,是由该国的政治、经济、文化及其制度惯性决定的。西方国家的公司治理结构,建立在资本主义的法权基础之上、使劳动成为资本的附庸、劳动者成为资本家的附庸,劳动权利成为资本权力的附庸。相应地,我国的公司治理结构应当建立在社会主义公有制基础之上,体现广大职工作为工人阶级一部分应有的法律地位。然而,在我国公司治理实践中,普遍存在着无视广大职工作为劳动者应有的法律地位的现象,包括在国有独资的有限责任公司和以国有股份为主导的股份有限公司中,劳动权利受制于公司里的各种与资本密切结合的权力。甚至在理论界也存在一种错误的认识,认为公司治理结构是“由股东大会选举董事会,把公司法人财产委托给董事会管理,董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行;同时,股东大会选举产生监事会,监督董事会、经理行使职权。”①
《 公司法》作为关于公司制度的基本法律,在对劳动者法律地位的规范上无所作为,根本没有在公司的组织机构上给劳动者任何法律地位,仅仅规定了股东大会、董事会、经理、监事会的法律地位。事实上,仅从公司的现实与未来发展来看,公司的利益相关者除了股东,董事会及其成员、监事会及其成员、经理人员以外,劳动者是一个永远无法绕开的主体.从纯理论意义上讲,劳动和资本在生产过程中存在着功能上的差别,尽管没有任何经验可以判断孰轻孰重,但马克思的《资本论》已经从理论上给了我们值得借鉴和深入思考的参考答案.显然,在我国这样一个社会主义国家搞市场经济,建立以公司制为核心的现代企业制度,如果不赋予劳动者应有的法律地位,就无法克服公司治理实践中的 诸多困难。所以,要建立健全我国的公司治理结构,首先要确立公司权力二元化的法治基础,在《公司法》中明确规定劳动者的法律地位,使劳动权利在公司治理结构层面上还原为劳动权力,并获得与资本权力等量齐观的法律地位。
具体地讲,在有限责任公司中,职工大会应当与股东会共同行使《公司法》规定的十二项职权中与自身利益密切相关的以下五项职权:
(一)、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项.
(二)、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事报酬事项.
(三)、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。
(四)、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
(五)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。
以上职权的行使仅有股东会的批准是不够的,必须经过职工大会投票表决通过,反之亦然。在国有独资的有限责任公司中,由于是一人股东,所以不设股东会,因此除了在董事会和监事会设置职工代表董事和监事以外,应当让职工大会行使公司的最高权力并与国有资产管理部门相互配合,消除资本与劳动的分离、实现二者的统一。由于我国的股份有限公司大多数由国有企业改制而来,其国有成份较大,因此,可以由职工大会与股东大会共同行使《公司法》第一百零三条规定的十一项职权。通过劳动者法律地位的转变,劳动权利提升为劳动权力,并获得与资本权力同等的法律地位,重塑了公司治理结构的法治基础。这种二元化的对立统一格局是建立健全公司治理结构的理性选择和根本出路。
目前,西方资本主义国家所倡导的“一英镑股票是大英帝国的基础”,“员工持股计划”,“工人参与管理”等都是对劳动者权利的一种扩大,是一股“经济民主化”潮流。但由于缺乏相应的产权基础和制度支持,因而无法完成从“劳动权利”向“劳动权力”的质的飞跃。而我国的社会主义性质将使得这一切顺利成章,可以说,公司制度在我国有着天然的成长土壤和广阔的发展空间。
重塑公司外部治理的法治基础
如果说公司治理结构的核心在于主要通过任意性法律规范和选择性法律规范建立起公司利益相关者之间的制衡机制,那么公司外部治理的核心在于主要以禁止性法律规范为最终保障,辅之以相关制度,对公司的权力机构(股东会、股东大会及职工大会)、执行机构(董事会)、监督机构(监事会)及代表机构(包括经理在内的公司行政部门)等利益相关者实施外部监督。在我国的公司监督机制中,除法律监督外,还包括工会和职工代表大会的民主监督,党委和纪检部门 行使的党纪监督。然而,由于民主监督既缺少实体性法律规范也缺少与之相配套的选举、罢免、检举、控告和建议等程序性规定,因此几近形同虚设。而党纪监督由于对象和范围的局限性,只能对党员干部实施党纪监督,往往以党纪处分代替经济责任和法律责任,且当董事和经理兼任党委书记时,该监督根本无法进行。法律监督以国家强制力为后盾,有很强的规范性、可操作性和普遍适用性,因此,它是公司外部治理的法治基础。由于我国《公司法》及相关法律在公司外部治理问题上存在若干缺憾,笔者认为重塑公司外部治理的法治基础刻不容缓,应当从以下几方面着手。
1、尽快制定《公司监督法》,对公司实行体外监控。
任何法律都不是先验的、随意创造的,而是现实社会关系的客观要求。我国公司外部治理的实践表明,如果继续沿用传统的政府职能部门进行群龙无首、相互推诿、缺乏可操作性、权力寻租、职能交叉性的“虚监”模式,公司治理将陷入积非成是、积重难返的困境。作为经济机体细胞的公司自身难保,更遑论社会经济的发展。因此,制定《公司监督法》是现实的要求。西方资本主义国家对公司监控虽无专门立法,但其特点是监控层次少,监控主体单一,政资分离,诉权法定。这无疑增强了监控的透明度,有利于节约监控成本,更重要的是:加大了法律的监控力度。虽然我国的公司制度借鉴了西方的若干制度,但有着深厚的国情底蕴,即缺少法治传统。因此用立法的形式将监督主体、监督客体、监督内容、监督程序及监督责任法律化,建立起符合本国实际情况的法律监督机制是十分必要的。尽管我国自1999年四月开始在国有重点大型企业推行了类似于日、美、法等国稽查员制度的“稽察特派员”制度,但由于对特派员专业知识方面没有要求,(只对其行政级别有要求),有别于西方国家专家团式的稽查员。加之行政主导的惯性,缺乏法律在实体与程序上的保障,因此,该制度的效果仍不甚明显。总之,我国的公司监督机制必须从普遍意义上进行创制和完善,局部的改善和“特殊关照”只能使公司这样一个主要的市场主体出现身份上的差异,这也有悖于我国公平的法制原则。
2、修订《公司法》或通过司法解释增强“法律责任”的可诉功能。
可诉性是法律的基本特点,缺乏可诉性的法律就是“法律木乃伊”。《公司法》在第五十四条和第一百二十六条分别规定了有限责任公司和股份有限公司中监事会(监事)的职权:“当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。”从法律逻辑上看,显然这是一个完整的法律规范,然而它都不具备可诉的功能,因为它没有赋予监事会(监事)相应的诉权。类似的情况还包括第六十三条的规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。该条款显然是一个要求违法主体承担经济责任的法律规范。既然承担经济责任,首先应当有一个诉权主体,对于有限责任公司来说,该诉权主体无疑是股东。其次,既然承担赔偿责任,“给公司造成损害”必然是经济上的,那么,对于虽违法但未“给公司造成损害”,是否也应追究一定的法律责任呢?况且,对如何“承担赔偿责任”并无程序上的规定。另外,还存在诉权不充分的情况。《公司法》第一百一十一条规定:“当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。该规定虽然明确了诉权主体,并赋予其要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权,但未赋予其“求偿权”,该诉权显然是不充分的,必须通过立法或司法解释予以明确。从近几年我国公司制度和证券市场的情况看,大股东、董事及经理人员利用职务便利和资金优势侵害中小股东和广大职工利益的现象十分普遍,因此,增强相关法律规范的可诉功能,消除违法成本是零的奇怪现象,使公司治理在法律的轨道上进行是十分必要的。

余论
公司治理是一项复杂的系统工程,但从根本意义上讲,它是一项法治工程。只有从内部治理结构和外部监督机制两方面着手,才能标本兼治。事实上,重塑公司治理结构的法治基础还要涉及到公平与效率、所有权与经营权的对立统一等法律问题,重塑公司外部治理的法治基础还包括完善程序法、建立绕开法人、直指自然人的责任制度等诸多问题,显然,这些不是本文力所能及的。所以,重塑公司治理制度法治基础的研究任重而道远。


注释:① 参见梅慎实:《现代公司机关权利构造论》,中国政法大学出版社1996年版第90页。
作者:李占荣,男,1967年生,西北师大政法学院讲师。