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　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题肤浅地阐述一下法院在审理该类案件时，应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。

一、以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

二、守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？

三、不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整

违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。

（一）、关于商品房买卖合同纠纷

参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

（二）、关于逾期付款的合同纠纷

参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

（三）、关于民间借贷合同纠纷

参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。

（四）、其他类型的合同纠纷

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北永年县法院）
【裁判文书范例四】
吴培安故意杀人一案刑事附带民事判决书
（二审改判死缓为死刑）
【文书要点】
1、本案系抗诉开庭改判死缓为死刑案件。
2、原审被告人不上诉，但原审附带民事原告人提出上诉和请求检察机关提起抗诉案件。
3、注意文书对附带民事原告人请求检察机关抗诉开庭案件的案件由来、庭审过程等内容的格式、写法。注意文书中加黑字体文字。
4、注意文书中对二审审理查明事实的认定。

【文书特点】
本文书函概了抗诉、开庭、附带民事、刑事和附带民事部分改判、上报最高人民法院核准等内容，是一个比较典型的范例，在文书写作中值得参考的地方很多。文书在事实认定、证据列举、理由部分的逻辑论述方面都很具特色。通过对证据的客观采信，事实认定也更显客观真实，由此，在理由部分摆事实、讲道理不仅条理清楚、层次分明，也更具说服力。


（注：文书编辑时有修改）
【裁判文书范例四】
陕西省高级人民法院

刑事附带民事判决书

（2004）陕刑一终字第377号

抗诉机关陕西省安康市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘文忠，男，44岁，1960年1月30日出生于陕西省洋县，汉族，住安康铁路分局家属区16栋1单元1楼1号，安康铁路分局职工。系被害人马新玉丈夫。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘斌，男，21岁，1983年10月28日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，住址同上，待业。系被害人马新玉之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马庆福，男，71岁，1932年12月28日出生于安徽省临泉县，汉族，住西安铁路分局家属院，退休职工。系被害人马新玉之父。
委托代理人徐业春，安康市148法律事务所法律工作者。
原审被告人吴培安，男，34岁，1970年10月1日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，高中文化，住安康市汉滨区恒口镇中心街45号，安康铁路分局车务段职工。2004年2月6日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于汉滨区看守所。
辩护人罗先才，陕西持衡律师事务所律师。
原审被告人王莹，女，30岁，1974年1月1日出生于陕西省咸阳市秦都区，汉族，高中文化，住址同上，无业。系被告人吴培安之妻。2004年2月6日因涉嫌犯包庇罪被刑事拘留，同月17日被取保候审。
陕西省安康市中级人民法院审理安康市人民检察院指控原审被告人吴培安犯故意杀人罪、原审被告人王莹犯包庇罪、附带民事诉讼原告人刘文忠、刘斌、马庆福提起附带民事诉讼一案，于二OO四年七月十三日作出（2004）安中刑初字第20号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘文忠、刘斌、马庆福不服，提出上诉，刘文忠并请求安康市人民检察院提出抗诉。安康市人民检察院决定并于××××年×月×日向本院提出抗诉【文书样式第55页】。本院于2004年9月16日立案受理后，依法将该案移送陕西省人民检察院审查。陕西省人民检察院于二○○四年十月十九日以陕检支刑抗（2004）11号刑事抗诉书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2004年11月26日在安康市中级人民法院公开开庭【注意不公开开庭的情形】进行了审理。陕西省人民检察院指派【文书样式第60页】代理检察员陈俊、齐慧琴出庭履行职务。附带民事诉讼原告人刘文忠、刘斌及其诉讼代理人徐业春，原审被告人吴培安及其辩护人罗先才、原审被告人王莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴培安因嫌被害人马新玉在别人面前说自己的闲话，遂对马产生怨恨。2003年11月22日晚8时许，吴培安到马新玉家质问马新玉时两人发生争执，吴培安持客厅茶几上的烟灰缸朝马新玉头部猛砸一下，马大声呼救，吴培安遂掐住马新玉的颈部将其推进卧室，用烟灰缸朝马的头部连击数下，将马打倒在地，又从厨房取来菜刀朝马新玉颈部连砍数下，致马当场死亡。经法医鉴定，马新玉系被他人持锐器砍击右颈部致血管断裂，导致失血性休克死亡。吴培安作案后回到家中，将杀人之事告诉妻子王莹，被告人王莹遂将吴作案时所穿血衣清洗后送人。附带民事诉讼原告人刘文忠等人具状诉请判令被告人赔偿经济损失。据此，原审法院认为，被告人吴培安因被害人马新玉在他人面前说自己闲话找马论理时，双方发生争执后将马杀害，其行为已构成故意杀人罪。被告人吴培安归案后有一定的悔罪表现，其亲属主动在银行贷款向被害人赔偿，在量刑时可酌情予以考虑。附带民事诉讼原告人诉请判令赔偿丧葬费等共计69157元的请求，应根据实际情况予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条一款、第五十七条一款、第三十六条一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以故意杀人罪判处被告人吴培安死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。由被告人吴培安赔偿附带民事诉讼原告人刘文忠、刘斌、马庆福经济损失50980元；以包庇罪判处被告人王莹有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
陕西省人民检察院认为，被告人吴培安故意杀人、被告人王莹包庇一案事实清楚，证据确实、充分。被告人吴培安因琐事而杀人，其犯罪性质十分恶劣，手段特别凶残，后果特别严重，社会危害极大。一审法院对被告人吴培安从轻判处死刑，缓期二年执行的判决不当，量刑畸轻。
被告人吴培安庭审中未提出新的证据，并对其故意杀人犯罪事实予以供认，但辩称被害人马新玉散布其与同事有不正当性关系，给其名誉造成损害，马新玉在案件起因上有过错。
其辩护人庭审中亦未提出新的证据，但认为被告人吴培安平时在单位表现良好，又系初犯，且案发事出有因；归案后能如实坦白自己的犯罪事实，并对自己的犯罪行为追悔莫及；其亲属应吴培安请求举债赔偿被害人亲属的全部经济损失。建议维持安康市中级人民法院对被告人吴培安以故意杀人罪所作出的刑事判决。
附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人当庭提出，要求依法判处被告人吴培安死刑立即执行，还提出要被告人吴培安、王莹赔偿其经济损失527867元。其中马新玉20年的工资355200元，丧葬费、死亡补偿费、被抚养和赡养人的费用等61380元，精神损失费100000元，交通费、住宿费、误工费11287元。
经审理查明，被告人吴培安与被害人马新玉均在安康铁路分局五里火车站工作，并常在一起打牌娱乐。2003年10月下旬一天，被害人马新玉见吴培安骑摩托车带女职工赵玉霞前往五里火车站。次日，马新玉在五里火车站运转室以此与吴培安开玩笑，引起吴培安不满致二人发生争执，吴培安遂产生教训马之念头。同年11月22日下午5时许，吴培安见马新玉下班回家，即准备当晚7时下班后前往马家教训马，并让前来车站找他打牌的杨联芳对其同事谎称他去吃饭、洗澡。待19时下班后，吴培安骑摩托到马新玉住的家属区，并用杨联芳的IC卡给马新玉手机打电话，称其到江北还书，顺便去马家闲聊。当确认马家只有马新玉一人在家后，吴培安即来到马家。在马新玉家室内客厅，吴培安质问马新玉为何要编造他与赵玉霞有不正当关系的谣言，马予以否认，二人发生争吵，吴培安遂拿起客厅茶几上的玻璃烟灰缸在马头部猛击一下，马被砸后大声呼救，吴培安恐他人听到马的呼救，便掐住马新玉颈部将马拉入卧室，并持烟灰缸继续砸击马头部，致马倒地后，吴又用膝盖顶压马胸部，手掐马颈部，用烟灰缸在马头部连续击打，直止马新玉无力呼救方止。吴培安见马头部伤势严重，遂起杀人灭口恶念，便从厨房取来菜刀，朝马新玉头面部、颈部等部位连砍数刀，恐马不死，又用枕头在马面部捂压10多分钟，致马新玉死亡。经法医鉴定，马新玉系他人持锐器砍击右颈部，致颈部血管断裂，导致失血性休克死亡。吴培安杀人后，在马家厨房用水冲洗了菜刀及手上的血迹，又用拖布拖擦了地面上遗留的血迹、足迹，关闭电视机及房门逃离现场。吴培安回到宿舍将杀死马新玉之事告知杨联芳后，后恐罪行败露，带杨又返回作案现场，撞开马家房门，取走作案凶器烟灰缸及电视机遥控器，抛弃于安恒二级公路建民花园沟大桥下。当晚，吴培安将其作案时所穿血衣带回家中，并将杀死马新玉之事告诉其妻王莹，王莹遂将血衣清洗后送人。2004年2月5日，杨联芳同其夫到公安机关举报了吴培安杀人犯罪的事实，被告人吴培安于当日被抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人刘文忠【应注明身份】证明，2003年11月24日早，他出车回家后，发现防盗门和木门都没上锁，在卧室发现其妻马新玉仰面躺在床与窗户之间的地上，脸上盖有一枕头，他上前把枕头拿开一看，马新玉脸上还有一条枕巾，上面全是血，肚子上放有一把菜刀，随后他便报了警。他清点家中物品发现电视机遥控器、一串钥匙、一个玻璃烟灰缸丢失。
2、证人陈再清（系安铁分局五里车站值班员）和宋革（系马新玉单位领导）分别证明，陈曾同吴培安领的一个年轻女的及其他两人在五里火车站信号楼上打麻将，当晚吴培安没有打麻将，直到快结束时才来看了一会，散场后吴和那女的一块离去。宋证明22日下午5点多马新玉下班回家，23日没来上班。
3、证人杨联芳证明，2003年11月22日下午5点多，她到五里火车站找吴培安，天刚黑约7点钟，吴培安给了她100元钱，让她到信号楼和他的同事打麻将，并叮咛打麻将的人问他，就说出去吃饭了，饭后还要洗澡。大约10点钟，吴培安用手机打电话说他回来了，并到打麻将的地方观看。快12点时，她同吴回到宿舍，吴告诉她把马新玉杀了，后吴说他把现场的烟灰缸忘记拿走，让她一起返回去取，到马家，吴用身体将门撞开，叫她一起进入马家，吴将烟灰缸、茶几上的桔子皮、电视机遥控器一同装入塑料袋拿走。返回途中，吴让她把塑料袋扔在建民镇上边的桥下。案发后几天，吴培安告诉她杀人前用磁卡给马新玉家打了电话，杀人时把电视机声音调到最大，用马新玉家厨房的菜刀将马杀害，杀人后用自来水将刀清洗，并用拖布擦洗了地面。
4、证人王爱琴（系安铁分局五里火车站工务段职工）证明，有一次在五里火车站运转室，马新玉说吴培安“你烦赵玉霞？那你请赵玉霞到恒口家里玩，赵玉霞怎么不去？”当时，好象吴培安同马新玉翻脸了，说马新玉给他乱安排，她们当时还说吴培安开不起玩笑就算了。
5、现场勘查笔录载明，案发现场客厅内地面上遗留有两种灰尘鞋印，其中一种是横向平行弓形花纹，全长25cm（编为①号鞋印），另一种中间为圆点状，周边为“X”形花纹鞋印，全长为25.70cm（编为②号鞋印）。厨房和卫生间内的面盆上均附有少量暗红色斑迹及毛发，至客厅地面上有明显的拖洗痕迹，拖洗痕迹上分布有②号灰尘鞋印。东墙窗户外侧有蹬拭痕迹。东侧卧室床上及东西北侧过道处衣物零乱，搏斗迹象明显，地面亦有②号灰尘鞋印。床北侧地面上头东脚西仰躺一女尸，尸体头部及周围有大量血迹。尸体头部北侧地面上散落一只枕头，上放有一把不锈钢铜手柄菜刀（上附有大量血迹及毛发），刀口呈卷曲状。尸体面部盖一条枕巾。尸体北侧地面上有9×7cm范围血痕。床单及被褥上有较多量血迹及踩踏血赤足五指袜印。
6、足迹鉴定结论证明，案发现场遗留的○1号灰尘鞋印系杨联芳所穿送检毛皮鞋右脚所留；○2号灰尘鞋印系吴培安所穿送检运动鞋右脚所留。
7、法医物证检验报告及辨认笔录证明，从案发现场提取的菜刀上附着的暗红色斑迹及现场地面血迹，经检验均为“O”型人血，与被害人马新玉血型一致。从案发现场提取的黄铜刀柄不锈钢菜刀，经吴培安辨认，确认系其杀害马新玉时所持之凶器。
8、法医尸检报告证明，马新玉尸体上有锐器伤23处，马新玉系他人持锐器砍击右颈部，致颈部血管断裂，导致失血性休克死亡。
9、现场指认笔录载明，2004年2月6日，吴培安给公安机关指认，其作案前与马新玉通话之电话系位于安康铁路分局职工俱乐部门前的IC卡电话；陕西省电信公司安康市分公司证明，位于安康铁路分局职工俱乐部门前的IC卡电话号码为3314671；陕西移动通信公司安康分公司客户通话详单载明，马新玉所使用的手机号码13992520048于2003年11月22日19时41分13秒曾有号码为3314671电话与其通话，通话时长21秒。
10、被告人王莹供述，2003年11月份的一天凌晨，吴培安骑摩托车回到家中，说他将单位一个女的杀了，因为那女的在外面给别人胡说他和另一个女的有不正当关系。第二天她发现吴培安拿回的西服袖口和裤口上都有血迹，换下的毛衣袖口上也有血迹，还有一件铁路上发的风衣，就把这些衣服给洗了。过了三四天，她把西服送给了堂姐吴培琴，将风衣送给了二舅郭平。
11、证人郭平（系吴培安之舅）、吴培琴（系吴培安堂姐）证明，2003年12月份，吴培安的妻子王莹分别送给他们一套兰灰色西服、一件蓝色铁路风衣。
12、被告人吴培安对因被害人马新玉说闲话心中怀恨并杀害马的犯罪事实供认不讳，且与以上证据能相互印证。
16、附带民事部分有附带民事原告人提供的相关票据在卷证明。